Sentencia Penal Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 34/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO SALA JUICIO ORAL Nº 34/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 131/17
Juzgado de Instrucción 9 de Málaga
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 378/19
Ilmos. Sres.:
D. Andrés Rodero González (Presidente)
D. Luis Miguel Moreno Jiménez
D. Ernesto C. Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 21 de octubre de 2019.
La Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa ROLLO
DE JUICIO ORAL 34/2018 dimanante del procedimiento abreviado 131/17 del Juzgado de Instrucción 9 de
Málaga , seguida por presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la que figura como PARTE ACUSADORA
el Ministerio Fiscal y como PARTE ACUSADA, el investigado D. Luis Miguel (de nacionalidad española, nacido
el día NUM000 /1953 en Málaga, con de DNI NUM001 y domicilio en Málaga, CALLE000 número NUM002 ),
representado por el procurador don José Carlos González Fernández y defendido por el letrado don Fernando
Sierra Sevilla .
Ha sido designado PONENTE el Ilmo. Sr. D Ernesto C. Manzano Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal ha solicitado la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, inciso primero C.P . (de sustancias que causen grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de cuatro años de prisión (con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 20 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago), así como el comiso del dinero y sustancia intervenida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 16:55 horas del día 28 de abril de 2017, el acusado Luis Miguel (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) fue sorprendido por los agentes de policía local NUM003 y NUM004 cuando se encontraba en la CALLE000 de la ciudad de Málaga realizando una operación de venta de venta de cierta sustancia aparentemente estupefaciente a un tercero pues, efectivamente, los policías pudieron observar en esos momentos como un individuo, cuya identidad no ha quedado acreditada, tras una conversación con el acusado, le entrega unas monedas y aquél recibe a cambio un envoltorio pequeño de color blanco tras lo cual el primero se marcha apresuradamente del lugar y se introduce en un portal de otra calle mientras que el acusado se introduce en el portal de su casa sito en esa misma vía urbana CALLE000 , no pudiendo en esos momentos los agentes poder interceptar a ninguno de ellos.

En vista de lo ocurrido, los policías locales recaban el auxilio de otra patrulla disponiéndose al propio tiempo a vigilar discretamente el lugar desde una escasa distancia por si volvía a repetirse la sospechosa operación de tráfico de estupefacientes. Y, efectivamente, sobre las 17:05 horas, presente ya en el lugar la patrulla requerida compuesta por los agentes de policía local NUM005 y NUM006 , todos ellos vuelven observar una operación similar protagonizada por el mismo acusado, viendo esta vez con toda nitidez como un individuo (posteriormente identificado como Blas ) le entrega unas monedas y el inculpado le da a cambio un envoltorio termosellado que resultó ser la sustancia estupefaciente que después se dirá.

Pero en esta ocasión, al ser cuatro los agentes policiales, pudieron reaccionar rápidamente identificando y cacheando tanto al comprador como al vendedor, momento en que el primero, con cierto disimulo, arroja al suelo el envoltorio comprado mientras que el acusado, por su parte, trata de desprenderse igualmente de tres envoltorios termosellados que llevaba consigo, todos los cuales fueron intervenidos por la policía, al igual que al acusado los 9 euros en monedas que acababa de recibir de su comprador (y que aún llevaba en la mano) más otra cantidad fraccionada de dinero (billetes y monedas) procedente de otras ventas y que en total sumaron la cifra de 56, 10 €, interviniéndosele también al inculpado unas notas manuscritas con diversos nombres, teléfonos y cantidades de dinero relacionadas con otras ilícitas operaciones de tráfico anteriores.

Una vez analizada la sustancia intervenida por el laboratorio de la Brigada de Policía Científica de Málaga ofreció un resultado de 0, 95 g de heroína y otros compuestos con una pureza de heroína del 3, 73 % y cuyo valor económico en el mercado ilícito, según las tablas de precios facilitados por la OCNE correspondiente al primer semestre de ese año, ascendía a 17, 23 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria y calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, primer inciso ( sustancias que causan grave daño a la salud ) y párrafo segundo del código penal ( tipo atenuado ), en la redacción dada por la LO 5/2010 que ha permitido imponer la pena inferior en grado a la señalada para el tipo básico en los casos de tráfico de menor entidad como el presente de simple venta al menudeo.

Tales hechos, y su autoría por parte del acusado, han quedado plenamente acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el juicio oral o formalmente incorporadas al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad y que, esencialmente, han venido constituidas por los plenamente coherentes e imparciales testimonios depuestos en el juicio por tres de los agentes de policía local intervinientes (números NUM003 , NUM004 y NUM005 ), los cuales han ratificado en el juicio con todo lujo de detalles (y en los mismos términos carentes de contradicción alguna que ya lo hicieron constar en el atestado) como presenciaron los dos primeros la primera operación de aparente venta que se recoge en el factum y como los cuatro policías, situados ya a muy corta distancia, observaron con toda nitidez y sin equívoco alguno la segunda operación de tráfico efectivamente acreditada, esa escena de intercambio de ese envoltorio termosellado (posteriormente intervenido al comprador tras arrojarlo al suelo) por unas monedas cuya cuantía no pudieron apreciar en esos momentos los agentes pero sí instantes después cuando comprobaron que el acusado las llevaba todavía en la mano. Habiendo ratificado con igual claridad estos testigos la intervención que, tras el cacheo, también hicieron al inculpado de más dinero y de las notas manuscritas que obran unidas al atestado (folios 16 y siguientes) que el propio acusado ha reconocido ser de su puño y letra y cuyos datos consignados resultan altamente reveladores de otras operaciones ilícitas similares realizadas por el reo.

Y frente a estas contundentes pruebas de cargo de estos imparciales testigos de la acusación unidas a las sustancias y demás efectos intervenidos, ninguna virtualidad probatoria descargo cabe atribuir, a la luz de la inmediación, ni al acusado (dada la inconsistente versión exculpatoria vertida ahora ex novo en el juicio acerca del supuesto apretón de manos a quien dijo no era un comprador sino un muy estrecho 'amigo', entrando así en contradicción con el referido Blas quien en la misma vista oral ha degradado notablemente esa supuesta amistad afirmando que el acusado era un simple 'conocido de vista') ni tampoco, por supuesto, cabe atribuir virtualidad probatoria descargo alguna a este testigo Blas dada su manifiesta falta de credibilidad y palpable afán de favorecer al inculpado. Y ello, no sólo por ser esta la clara percepción que ha tenido este tribunal a la luz de la inmediación sino también porque toda su versión (alteradamente expuesta y con patente encono hacia los policías) entra en abierta contradicción con el muy minucioso y convincente relato persistentemente mantenido sin fisura de contradicción alguna por los tres agentes de la autoridad en el acto del juicio. Cabiendo añadir, por otra parte, lo cuanto menos altamente extraño que puede resultar para cualquiera que alguien que ha venido a declarar en el juicio que no existió tal operación de venta ilícita (y cuyo nombre ya figuraba en el atestado) haya esperado tanto tiempo para emitir su testimonio pues ni lo hizo en el atestado (consta en este, cuyo contenido ha sido ratificado íntegramente en el juicio, como, pese a ofrecerle esa posibilidad la policía, declinó prestar declaración) ni lo hizo en la fase instructora, ni motu propio ni a instancias de la defensa. Es más cuando el acusado declaró como investigado (dando, por cierto, una versión bastante distinta de la efectuada en el juicio) ni tan siquiera llegó a mencionarlo. Y es que esa extrañeza sólo tiene una lógica explicación: la de no corresponder a la realidad la declaración hoy vertida en el juicio por ese testigo en línea con la versión exculpatoria que también ahora por primera vez en el juicio ha tratado de sostener el acusado.

Por consiguiente, puesto que la verdad es única es evidente que existen indicios más que razonables de que este testigo Blas ha faltado conscientemente a la verdad guiado por el afán de defender a toda costa la coartada exculpatoria del acusado, y ello a pesar del juramento en forma y expreso apercibimientos legal de poder incurrir en delito de falso testimonio que le hizo el presidente de este tribunal. Y ésta presunta mendacidad en la que, con total menosprecio a la Administración de Justicia y todo lo que ella representa en un Estado de Derecho, ha podido incurrir el testigo no debe quedar impune. Por consiguiente, y conforme a lo solicitado expresamente por el Ministerio Fiscal, firme que sea esta sentencia, deberá deducirse el oportuno testimonio de particulares por el presunto delito de falso testimonio que hubiere podido cometer. La salvaguarda de la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE) así lo exige, máxime en el ámbito jurisdiccional penal en el que la prueba testifical constituye su pieza fundamental y que, por ende, de su autenticidad o mendacidad pueden derivarse fallos justos o lamentables errores judiciales.

Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, no cabe duda que concurren en la conducta del acusado los dos elementos constitutivos que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, configuran este delito en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes con destino al tráfico: a) el objetivo, o posesión, la cual equivale a tenencia, bien consigo, bien en otro lugar cualquiera con tal de que esté a disposición del infractor, b) el subjetivo o tendencial, que radica en que el tenedor o poseedor tenga el propósito de destinar las sustancias estupefacientes detentadas a su difusión mediante la transmisión total o parcial, directa o indirecta, gratuita u onerosa, a tercera o terceras personas. Una sustancia tóxica, heroína, que en el presente caso llegó efectivamente a transmitir a un tercero a cambio de un precio y que, pese a su escasa cantidad (tenía un peso neto de 0, 95 g) y grado de pureza (3, 73%) la situaba, desde luego, por encima de la dosis mínima pscoactiva oficialmente prevista para este tipo de droga (0, 66 mg o 0, 00066 g), conforme a los acuerdos del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2003 y 2005 en relación con los cuadros elaborados al respecto por el Instituto Nacional de Toxicología, debiendo recordarse además, tal y como ha declarado reiteradamente nuestro alto tribunal, que en los supuestos de tráfico en sentido estricto, es decir de venta callejera de pequeñas cantidades de droga, la conducta, en sí misma, es plenamente típica aunque sean pequeñas las cantidades de droga transmitidas, pues en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que, por el contrario, se está contribuyendo de modo relevante a fomentar indiscriminada y lucrativamente el consumo de drogas, por lo que no es de aplicación estos supuestos el excepcional principio de insignificancia aplicable sólo para los supuestos extremos en los que lo transmitido no es droga sino un producto absolutamente inocuo que no es psicoactivo, cosa que no sucede, tal y como acaba de razonarse, en el caso que nos ocupa.



SEGUNDO.- Autoría.

Del delito contra la salud pública ya definido es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 CP, el acusado Luis Miguel por haber ejecutado directa y voluntariamente tal conducta tipificada penalmente.



TERCERO.- Circunstancias modificativas y penalidad.

No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 6ª CP, dada la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, procede imponer la pena de prisión señalada para el tipo atenuado en la mitad inferior de la señalada por la ley y, dentro de ella en la extensión mínima que después se dirá, habida cuenta sobre todo la calidad y cantidad de la droga intervenida. Y respecto a la multa, en el mismo tanto aproximado del valor asignado a la venta solicitada por el Ministerio Fiscal, es decir en 20 €, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y, asimismo, conforme al artículo 374 CP, procede decretar el comiso del dinero procedente de la venta (fijado en un total de 56, 10 € €) así como el comiso y destrucción de la ilícita sustancia intervenida.



CUARTO.- Costas.

Las costas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del vigente CP y 239 y siguientes de la LECrim, deben ser impuestas a los criminalmente responsables de toda infracción penal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Luis Miguel , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del articulo 368.2º CP ( tipo atenuado de drogas que causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y MULTA de 20 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago), así como al abono de las correspondientes costas procesales Se decreta el comiso de los 56, 10 € incautados al acusado así como el de la sustancia ilícita intervenida, que deberá ser destruida.

Firme que sea esta sentencia, del que hace el oportuno testimonio de particulares contra el testigo Blas por el presunto delito de falso testimonio en que haya podido incurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.