Sentencia Penal Nº 378/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 62/2022 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N° 62/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 114/2020 JUZGADO DE LO PENAL N°. 2 DE TERRASSA

SENTENCIA Núm. 378 /2022

Ilmas. Srías.

Dña. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dña. Marta Forcada Noguera

En la ciudad de Barcelona, a 13 de junio de 2022.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 62/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 114/2020, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 2 de Terrassa, seguidos por un delito de quebrantamiento de medida condena contra Carlos Miguellos cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 20.10.2021, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'CONDENO a Carlos Miguel como autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENAdel artículo 468.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 MESES MULTA a razón de 4 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal ,y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 13 de junio de 2022, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente:'Ha quedado probado y así se declara que el acusado Carlos Miguel, ciudadano español, mayor de edad, y provisto de DNI núm. NUM000, con antecedentes penales, no son computables a efectos de reincidencia, con fecha 6 de mayo de 2016 fue condenado, en la sentencia que se dictó en el Juicio Rápido 66/16, el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa , como autor de un delito contra la seguridad vial, a cumplir una pena de 34 días de trabajas en beneficio de la comunidad. Firme que devino la sentencia y abierta la ejecutoria correspondiente, con el número de referencia 226/16, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de la misma población, la Direcció General de Mesures Penals Alternativas i de Justícia Juvenil de la Generalitat de Catalunya, propuso un plan de cumplimiento, que fue aprobado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 2 de Catalunya, para que el penado desempeñara la prestación correspondiente. Así, el 20 de marzo de 2019, el equipo técnico responsable del control y seguimiento de la medida requirió al acusado de forma personal, en presencia del responsable de la entidad donde debía hacerla efectiva, para que la Ilevara a cabo con sujeción al plan de cumplimiento, del que fue puntual y debidamente informado, consistente en que debía realizar durante 34 días alternos, indicados de manera precisa en el correspondiente calendario de la prestación, a razón de cuatro horas diarias, tareas de cuidado de animales domésticos en el Centre d'Acollida d'Animals Doméstics de Terrassa. El acusado únicamente realizó 25 jornadas de las 34 que debía llevar a cabo, omitiendo de forma consciente y voluntaria y sin justificación alguna, las 9 jornadas que le faltaban por realizar'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia articulando un único motivo que rubrica como INFRACCIÓN DE LO PREVISTO EN EL 849.1 LEY DE ENJUICAMIENTO CRIMINAL Y ARTICULO 468.1 DEL CODIGO PENAL Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE AL MISMO EN RELACIÓN AL 49 DEL MISMO CÓDIGO. ASÍ COMO LA VILNERACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN.

Es patente que pese a que el recurrente rubrica un único motivo de apelación, de la propia rúbrica y de los alegatos que desarrollan el motivo del recurso se infiere con facilidad que coexisten varios motivos conforme al 790.2 LECrim., pues combate tanto el relato de hechos probados por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ), así como una errónea apreciación de la prueba ( que a los efectos resolutorios el Tribunal enumerará como motivo 1º.- del recurso ); y también combate la indebida aplicación del 468 CP, al ser aplicable en caso de mantenerse el factumde la sentencia, el delito de desobediencia del 556 CP ( motivo que enumeraremos como 2º.- a efectos de su resolución ).

Respecto al motivo 1º.- debemos partir de necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisora del Tribunal de apelación:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelaciónper separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo 1º de apelación.

En efecto, el espectro normativo y jurisprudencial que se ha anticipado como revisor, evidencia que la facultar del Tribunal en la resolución del recurso de apelación interpuesto, no es tan amplia como pretende el recurrente.

En lo que concierne a la existencia de prueba de cargo, el interrogatorio del propio denunciado evidencia el incumplimiento de 9 de las jornadas en trabajos en beneficio de la comunidad a los que fue condenado, si bien el miso sostuvo que el incumplimiento de dichas jornadas no fue ' consciente y voluntaria sin justificación alguna' como sostiene la sentencia recurrida, sino que se debió a causas personales por intervención quirúrgica de su madre siendo comunicada dicha incidencia a los responsables del Servicio de MPA.

Dicho aserto está huérfano de prueba documental que lo respalde siendo fácil la adquisición de la fuente de prueba y su práctica en el plenario. Es por ello que la prueba de cargo del incumplimiento que fue valorada por la juzgadora, al margen de los hechos reconocidos por el acusado, fue la testifical de Marisa y Damaso, quienes rememoraron la falta de justificación del incumplimiento de las 9 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y el deber del acusado de justificar la causa de su incumplimiento. Asimismo la juzgadora valoró la documental que deja referida por el número de folio que obra en la causa, que concuerda con los intentos infructuosos articulados mediante llamadas telefónicas, de que el acusado compareciera ante el Servicio de MPA a complementar las nueve jornadas que le quedaban para cumplir la pena, siendo que los mismos fueron reconocidos por el propio acusado.

Existe pues una evidente y suficiente prueba de cargo que ha llevado a la configuración de los hechos declarados probados, con suficiencia enervadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ), siendo que además ningún atisbo de irracionalidad, arbitrariedad, capricho o extravagancia en su valoración aprecia el Tribunal, dado que la documental aportada por el acusado ni es literosuficiente para apreciar error de la juzgadora en cuanto a la justificación pretendida por el acusado viene referido, ni se aprecia que quede justificada en la misma precisamente causa obstativa alguna en la que amparar el incumplimiento de la pena, pese a la evidente actitud pro activa del Servicio de MPA para su cumplimiento.

Es patente que de la prueba practicada que este Tribunal no puede revalorar en la Alzada, solo cabe inferir conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia que el incumplimiento definitivo de la pena, en virtud de la actitud omisiva consciente y renuente al cumplimiento desplegada por el acusado, fue intencional.

Es por todo ello que el motivo 1º.- del recurso es inviable y no puede prosperar.

TERCERO.-En cuanto a la subsunción típica viene referido, manifiesta el recurrente que los hechos probados serían subsumibles en todo caso en un delito de desobediencia grave del 556 CP, en atención a la naturaleza jurídico penal que cabe atribuir a dicho incumplimiento.

El motivo de nuevo no puede prosperar, pues no solo el art. 49.6 CP es diáfano en cuanto a las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad al acordar que la remisión de testimonio de particulares lo sea para la supuesta comisión de un delito de quebrantamiento de condena del 468 CP, sino que el TS ha entendido que concurre dicho delito incluso antes del inicio del cumplimiento efectivo de las jornadas precia aprobación del plan para ello. En efecto, la STS de fecha 28/11/2018 Roj: STS 4027/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4027, nº. 603/2018, razona: (...)Si ciertamente, cuando de pena impuesta directamente se trata, es aplicable el artículo 49 y el incumplimiento de esa pena puede acarrear la añadidura de quebrantamiento a que el citado artículo 49 del Código Penal se refiere, ordenando la deducción, en su caso, de testimonio para aplicación del artículo 468 del Código Penal (...).

Dicha sentencia del TS, en lo que viene concernido al incumplimiento del penado a comparecer ante el órgano administrativo encargado de la ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad, y consecuente delito de desobediencia a la autoridad o quebrantamiento de condena, ha sido objeto de estudio por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 05/05/2021, Roj: SAP B 8078/2021 - nº. 322/2021:'(...) SEGUNDO.- La cuestión acerca de si el incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sobre todo ensu primera fase cuando aún no se ha fijado el plan de cumplimiento-como ocurre en el caso que nos ocupa en el que el acusado, requerido hasta en dos ocasiones por el Juzgado de lo Penal para que acudiese al cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad, no consta se personase en los servicios sociales a tal fin- debe de ser considerada como delito de quebrantamiento o como delito de desobediencia, hasido tratada por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 603/2018 .El voto articular a dicha sentencia, emitido por el Magistrado Andrés Martínez Arrieta comienza señalando que ' se ha desaprovechado la ocasión que proporciona el recurso para unificar los criterios de interpretación sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de la incomparecencia, no justificada, de la persona condenada a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que ha sido citada al servicio de gestión de penas y medidas alternativas para la fijación de un plan de actuación, y ha incomparecido, siendo éste el interés casacional que justificaba, a mi juicio, la admisión del recurso de casación formalizado'

Aunque este mismo voto particular asegura que ' la Sentencia no obstante, sí que parece sostener que la incomparecencia a la citación para ser oído antes de aprobar el plan de ejecución, al integrarse en la ejecución, integra el presupuesto típico del quebrantamiento de condena y ha de deducirse testimonio como dispone el art. 49.6 del Código penal ', sin embargo sostiene que ' la incomparecencia a una citación realizada por los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, a los que se refieren el Real Decreto que regula la ejecución de esta pena, no supone el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena. Aunque forme parte de la ejecución de una sentencia, no se ha dado comienzo a la ejecución de la sentencia. La incomparecencia a la citación no es inicio de cumplimiento, de la misma manera que la incomparecencia a una resolución judicial que determine el ingreso en prisión en una fecha determinada, no supone quebrantamiento de la condena. El ordenamiento dispone de elementos para asegurar el cumplimiento de la citación (orden de detención por incomparecencia a una citación del art. 487 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) Concretamente, el artículo 5.2 del Real Decreto 840/2011, del 17 junio , dispone que, al citar el penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le adviertan de las consecuencias de su incomparecencia y en el supuesto de injustificación, remitirá los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución. Esta previsión normativa establece la consecuencia jurídica a una incomparecencia no justificada, que no es otra que la remisión al juez de vigilancia penitenciaria para comprender la ejecución de la citación, asegurando su comparecencia a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 del mencionado Real Decreto, cuyo contenido es el de escuchar al penado en la propuesta que realice para determinar el plan de ejecución y realizar la valoración de la actividad más adecuada para el penado. La citación por los servicios de gestión, aunque enmarcada en la ejecutoria no es propiamente inicio de ejecución, sino previo a la ejecución al ser citado para elaborar el plan de ejecución. Su incomparecencia supone la remisión al Juez de vigilancia penitenciaria para que adopte medidas de aseguramiento de la audiencia preceptiva ( art. 5 R.D. 840/2011 ). Conclusión del anterior es que la incomparecencia no justificada tiene prevista específica una previsión normativa y no es el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena'

Por tanto vemos como el debate en la Sala Segunda se da, en estos supuestos como el aquí analizado, entre la atipicidad por la existencia de previsión legal específica para el supuesto de incomparecencia al establecimiento y fijación del plan de cumplimiento (postura del voto particular) o el delito de quebrantamiento (postura mayoritaria), nunca la comisión ante dicha incomparecencia de un delito de desobediencia. La conclusión a la que nos abocan los precedentes razonamientos sería la condena por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal (...)'.El énfasis ha sido añadido.

Es por cuanto antecede que el motivo 2º.- debe fenecer y con el mismo el recurso de apelación en su integridad.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguelcontra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Terrassa en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 114/2020, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, conforme a los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.