Sentencia Penal Nº 379/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1146/2005 de 23 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1146/2005-P, interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro, contra la Sentencia dictada el 2 de septiembre de 2005 por la Sección Séptima (con sede en Melilla) de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 46/05, correspondiente al PA. nº 12/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla , que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la Salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Alvaro, representado por la Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla incoó PA con el nº 12/2005, en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de septiembre de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a Alvaro, como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de prisión y multa de 351,60 EUROS, sin que, dado que se trata de ciudadano extranjero proceda a la imposición de pena accesoria alguna.

Conforme a los arts. 127, 374 y concordantes del Código Penal se decreta el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

Procede imponer al acusado el abono de las costas vertidas durante la sustanciación de la causa.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa".

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO: Que con ocasión de una investigación llevada a acabo por el grupo de delitos Patrimoniales de la Benemérita surgieron sospechas fundadas de que el acusado conocido por " Tomás" se estuviese dedicando al tráfico al detall de cocaína; montándose de esta suerte un dispositivo con data 9 de septiembre del pasado año en la zona denominada "Los Pinos", sorprendiéndose al acusado mientras sobre las 20'00 horas y junto al vehículo que conducía aguardaba la llegada de una furgoneta, con cuyo conductor efectuó un rápido intercambio a través de su ventanilla. Dicho operativo se prolongó hasta el día 24 del repetido mes y ejercicio anual, durante cuya secuencia los distintos agentes integrantes de las unidades de seguimiento pudieron observar la dinámica o el modus operandi empleado en las ilícitas transacciones objeto de la investigación en curso, a cuyo tenor detectaron como con una frecuencia horaria significativa el inculpado salía de la vivienda en la que residía en aquel momento sita en el nº de gobierno NUM000 de la CALLE000 para seguidamente y utilizando indistintamente un turismo Fiat modelo Tempra con matrícula QW-....-Q (que resultó ser de propiedad de su compañera afectiva), y un Mercedes-Benz con matrícula .... XQH, se desplazaba a distintos puntos de la Ciudad para llevar a cabo fugaces contactos con las personas que allí le aguardaban y posteriormente retornar a su domicilio para volver a realizar nuevamente dichos itinerarios, los cuales preferentemente se llevaban a cabo en horas nocturnas; a tal efecto los operativos de servicio pudieron percibir directamente como en la jornada de 19 de septiembre de 2004 sobre la 1'40 horas salió de la vivienda en la que moraba para dirigirse en dirección al paraje de "La Espiguera" regresando a dicho domicilio sobre la 1'55 horas, para volver a salir con itinerarios de destino calles Conde de Alcaudete y General Pola Vieja, nuevamente y tras retornar la vivienda ubicada en la acotada CALLE000 sobre 2'40 horas volvió a salir en dirección a "La Espiguera", retornando nuevamente sobre las 2'55 horas, operación que reitero sobre las 3'10 horas y 3'50 horas, regresando finalmente a su residencia sobre las 4 horas de la madrugada.

Idéntico sistema operativo y secuencia fue arbitrado por el acusado durante los días 22 y 24 de septiembre, pudiendo percibir directamente los componentes del indicativo de servicio como sobre las 23'25 horas del nominado día 22 a la altura de matadero municipal se verificaba un intercambio entre el ya denominado objetivo " Tomás" y el usuario de un todo-terreno y sobre las 00'07 horas análogo contacto con un individuo que procedía del establecimiento de esparcimiento nocturno denominado Pikas localizado en el barrio del Real; mientras en lo que concierne al aludido día 24 fue observado mientras sobre las 10'15 horas en la Travesía de Julio Verne un individuo con indumentaria militar se acercaba al turismo que .... XQH- para efectuar un vertiginoso intercambio, operación que se repitió sobre las 22'45 horas sobre el nº de gobierno 48 de la calle Nápoles con una mujer y más tarde sobre las 00'30 horas (tras haber accedido en el ínterin al disco-pub Gatsby donde estuvo apenas minutos / menos de cinco, ya que sobre las 23'30 horas estacionaba su vehículo en las proximidades de su domicilio) junto a las cocheras de la Cia de autobuses de esta ciudad en el melillense barrio del Hipódromo volvía a efectuar un rápido intercambio con otra persona, incidiendo en dichos contactos sobre la 1?10 horas esta vez con un joven en las inmediaciones del bar La Onubense donde se pudo detectar la entrega por parte del joven al acusado de un billete de 50 euros.

A raíz del resultado de dichas pesquisas con data 28 de septiembre de 2004 el alférez jefe del Grupo Edoa interesó del Juzgado de Instrucción nº 2 la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM001, figurando en la solicitud del mandamiento de rigor que se expidió en la misma jornada una fotografía que no se corresponde con la identidad del hoy encausado, si bien en el resto de los fotogramas adjuntos al reportaje en cuyo mérito se interesase la intervención circunscrita se observaba nítidamente la fisonomía y demás rasgos característicos y personales del entonces objetivo denominado " Tomás". Habiéndose iniciado sobre el mes de octubre idénticas diligencias de investigación por la policía nacional -por vía de informadores anónimos- a resultas de la que se interviniese el día cinco del citado mes también el teléfono NUM002 y con ocasión precisamente de la solicitud de intervención del ya reseñado móvil NUM001, al constatar dicha duplicidad los mandos de las fuerzas y cuerpos de las fuerzas de seguridad actuantes decidieron en adelante actuar conjuntamente en las investigaciones llevada a cabo para el esclarecimiento de dichos hechos.

SEGUNDO: Que en desarrollo del seguimiento orquestado por la Guardia Civil y Policía Nacional se reveló que la estrategia o modus operandi habitualmente adoptado por el acusado se ceñía a tras recibir determinadas llamadas a los citados móviles en las que se hacía referencia explícita a artículos como pantalones, caramelos o echar un partidillo -normalmente en su domicilio y más raramente fuera del mismo- utilizando uno de los automóviles ya reseñados, al que también se unió el turismo mercedes XO-....-XD propiedad de su hermana, desplazarse a puntos de la Ciudad situados en diferentes barrios y parajes para llevar a cabo rápidos intercambios con la persona que allí les aguardaba, salidas y contactos que exhibían una objetivada reiteración e intensa frecuencia en términos cronológicos. A tal efecto el operativo de servicio una vez confirmado el potencial destino facilitado por el agente que llevaba a efecto la escucha se aprestaba a dirigirse a dicho enclave con miras tanto a observar visualmente dichos encuentros como a filmar, cuando era posible, los mismos. Como resultado de tal dispositivo el acusado fue sorprendido en distintos escenarios y franjas horarias protagonizando tales contactos fugaces: 19'30 horas del día 3 de octubre intercambio efectuado con una mujer de fisonomía magrebí en el barrio del Tesorillo junto a la cafetería Pipol, 21'35 horas del día 5 de octubre intercambio con una persona con indumentaria militar en el acceso del Acuartelamiento de Ingenieros, 21'40 horas del mismo día lavadero Maanan sito en la calle Quero en la que una joven entra en su vehículo y acaecido un vertiginoso intercambio se apea del mismo -encuentro que se reproduce con análogas connotaciones sobre las 20'55 horas del día 6 de octubre- 22'00 horas de 5 de octubre en las inmediaciones de la Plazoleta de Daoiz y Velarde junto al Pub La Bolera en la que una joven se acerca a la ventanilla del piloto para llevar a cabo un fugaz intercambio, 22'00 horas del día 6 de octubre en el que junto a la pizzería La Espiguera ubicada en la calle Donantes de Sangre un individuo accede al automóvil conducido por el inculpado y tras un breve contacto se apea del mismo continuando su trayectoria el turismo. Que a raíz de la detección de una conversación en la que el acusado fijaba un contacto con una mujer en el denominado paraje de Los Pinares en los que se utilizaba la alocución pantalones un fuerte dispositivo policial -en el que actuasen conjuntamente Guardia Civil y Policía nacional- se destaco en la zona de tal modo que advertida la presencia del .... XQH la dotación integrada por los agentes con distintivo NUM003, NUM004 y NUM005 sorprendieron al acusado en posesión de un paquete situado en su asiento que ocultaba con su cuerpo en el que fueron objeto de hallazgo un total de 13 envoltorios de plástico -seis de color azul y siete de color blanco- conteniendo una sustancia cuyo posterior análisis determinó que se trataba de cocaína con un peso total de 5¡3 gramos y un índice de pureza del principio activo del 54'7%, droga cuyo valor crematístico en el ilícito mercado al que devenía afecta hubiese ascendido a 351'60 euros.

TERCERO: Que concretada la detención del acusado y en su presencia se llevaron a cabo entradas y registros domiciliarios en las dos residencias utilizadas como morada en aquel momento, esto es la suya propia, y la perteneciente a su compañera sentimental que compartía con un hermano y su madre, la primera radicada en el número NUM006 de la CALLE001 con resultado negativo a los efectos de la presente causa, y la segunda ubicada en el nº de gobierno NUM000 de la CALLE000, en la que en el dormitorio utilizado habitualmente por Diego, auto-reconocido adicto al consumo de dichas sustancias, fue objeto de hallazgo un total de 5 envoltorios blancos escondidos bajo el colchón de una sustancia con un peso total de 2'7 gramos cuyo posterior análisis estableció que se trataba de cocaína con una riqueza media del principio activo del 56'6% y una pequeña porción -0'8 gramos- de haschis, mientras que en la habitación utilizada por el acusado y su pareja se encontró dispersa y oculta en diversos lugares una gran cantidad de dinero -en moneda nacional- dispuesta en billetes de pequeño valor -5, 10, 20 y 50 euros- y marroquí, en billetes de 50, 100 y 200 dirhams, por un importe global de 10.741'58 y 17.250 dirhams, en tanto que en otra pieza se hallaron una bolsa de plástico de color azul y otra blanca, junto con una bolsa de plástico de farmacia con la parte anterior recortada.

Hechos que se declaran expresamente probados".

3º.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Alvaro, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29-9-05, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31-10-05, la Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner, en nombre del acusado, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.1 LECr ., por denegación de diligencias de prueba, consistente en la pericial contradictoria del análisis de la sustancia aprehendida, y en la ausencia de ratificación en la Vista del análisis realizado por los funcionarios de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno.

Segundo, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y del 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.1 LECr ., por denegación de diligencias de prueba, como la pericial contradictoria fonométrica, con relación a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo.

Cuarto, por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y del 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a la presunción de inocencia, con relación a las escuchas telefónicas llevadas a cabo.

5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13-12-05, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 1-3-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 21-3-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se articula, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.1 LECr ., por denegación de diligencias de prueba, consistentes en la pericial contradictoria del análisis de la sustancia aprehendida, alegándose también la ausencia de ratificación en la Vista del análisis realizado por los funcionarios de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno.

Y el segundo -que viene a ser la reiteración del anterior, desde su vertiente de infracción constitucional- se funda en los arts. 852 LECr . y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a la presunción de inocencia.

1. El examen de las actuaciones revela que el recurrente, en el apartado correspondiente de la prueba documental de su escrito de defensa (fº 397-398), instó la "lectura de los folios sumariales que expresamente no sean impugnados a continuación"; indicando al respecto una larga enumeración de aquéllos, y que así mismo era "objeto de impugnación expresa: el informe analítico (f. 324), el acta de aprehensión (f. 325), y la valoración de la sustancia (f. 328 y 329), así como su pesaje, por no revestir las debidas garantías para constituirse en prueba plena".

Y en el apartado siguiente del mismo escrito, propuso: "pericial anticipada consistente en que se remitan al Instituto Nacional de Toxicología las sustancias aprehendidas, para que por dicho Organismo se elabore y remita a la mayor brevedad, informe analítico acerca de dicha sustancia, debiendo de informar sobre la naturaleza de dicha sustancia y el porcentaje de pureza de la misma, debiendo de especificar la cantidad y peso analizado, debiendo especificar las técnicas de muestreo, técnicas y métodos de análisis, así como las condiciones en las que les es remitida la sustancia. Dichos peritos intervinientes deberán ser citados al acto del Juicio para la emisión del informe, y en su caso ampliarlo, ratificarlo o aclararlo".

Empezando por la última alegación, lo transcrito demuestra que no consta que la defensa expresara ninguna razón que hiciera necesaria la comparecencia de los peritos; es más, que ni siquiera realizó petición alguna sobre la comparecencia en la Vista de los peritos que habían elaborado el informe sobre el análisis de la sustancia aprehendida, ni en el escrito de defensa ni en el momento de la Vista, como tampoco nada se objetó cuando en tal acto se expresó que: se daba la documental por reproducida y se dio lectura por el Sr. Secretario al análisis de la droga. Y si el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (f. 368) recogió la petición de comparecencia de la perito Sra. Claudia, técnico responsable del informe (f. 324), con buen acuerdo prescindió de su presencia, ante las prescripciones del artículo 788.2 (de acuerdo con el 778.1), que tras indicar que: El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito, precisa el art. 788.2 que: en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Tal previsión legal -como nos indica, entre otras muchas, la STS de 11-7-2005, nº 916/2005 - "puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina de esta Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral".

Y, como sigue razonando la sentencia citada, "naturalmente, ello no impide que la parte pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles".

2. Con ello entramos en el estudio del otro aspecto de los motivos, el relativo a la denegación de la pericial contradictoria sobre el análisis de la droga ocupada.

La jurisprudencia de esta Sala ciertamente ha venido reiterando ( STS de 26-2-93, de 9-7-94, de 18-9-95, de 18-7-98 y de 1-3-01 ) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

Ello no significa (Cfr. 3-12-2004, nº 1474/2004), que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso interesando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el art. 11 LOPJ , y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines.

Sentencias de esta Sala, como la STS de 23-10-00, núm. 1642/00 , mantienen el requerimiento de que "en estos casos se exprese con la debida claridad la impugnación del dictamen de los especialistas, porque, aunque no se requiera un especial razonamiento de la discrepancia, siempre que quede claro que lo que no se acepta es dicho dictamen, esta concreción viene impuesta por la propia Ley al exigir el art. 652 LECr . que la defensa del acusado habrá de manifestar en sus conclusiones si están o no conformes con las de las acusaciones... o en su caso consignen los puntos de divergencia".

En otras ocasiones, esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECr .). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2, 37/2000, de 14-2 ).

Y jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos tanto formales, como materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso.

2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente

3º) Que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786 , cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales, habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- Que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS de 5-3-99 ).

2- Que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, evaluando cada caso, teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso ( SSTS de 19-1-93, 10-12-2001, 24-5-2002 ).

Este motivo de casación no trata, por ello, de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS. 104/2002 de 29 de enero ).

En definitiva, a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden ciertamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminan de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia".

En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta, pues aun cuando la prueba pudiera reputarse pertinente, dada su relación con el objeto del juicio, no era necesaria.

Argumenta el tribunal de instancia, en su auto de 21-7-05 , denegatorio de la prueba, la ausencia de justificación de la solicitud del escrito de defensa, toda vez que ya existía un informe pericial emitido por un organismo oficial propuesto como prueba documental, y no se aportaban razones que justificaran una ratificación o ampliación de dicho informe. Y ello lo reitera en la Vista, resolviendo la cuestión previa planteada por la misma parte, destacando, tanto la extemporaneidad de la petición, entendiendo que se dejó pasar toda la fase de instrucción, como los perjuicios que se derivarían de la dilación para el procedimiento y para el propio acusado en su situación de prisión provisional.

No obstante, lo que sí resulta decisivo, es lo que la sala de instancia -saliendo al paso de las mismas cuestiones- dice en el fundamento primero de la sentencia, sobre el contrasentido de la argumentación del acusado que, por un lado, ha reconocido de forma insistente y categórica que las papelinas -recuérdese con peso de 2Ž7 grs.- objeto de hallazgo bajo el colchón de la cama que utiliza el hermano de su pareja correspondían precisamente en atención a la situación de drogodependencia o toxicomanía padecida por Diego, esto es, mientras que asevera con rotundidad y asume que dicha sustancia es efectivamente cocaína aún cuando de ajena pertenencia, por lo que respecta a las 17 papelinas -con un peso de 5Ž3 grs.- que integran el resto de la sustancia analizada en el expediente de sanidad de referencia, cuestiona abiertamente su naturaleza, porcentaje de pureza y peso; todo ello en el seno de una estrategia de signo residual en la que ha sostenido contundente y reiteradamente que el paquete que contuviese dichas papelinas nunca estuvo en su poder, sino que fue arrojado de una forma sorpresiva en el interior del turismo que conducía con ocasión de la intervención llevada a cabo por los agentes que le detuvieron.

En nuestro caso, por tanto, y según lo dicho, debe rechazarse la existencia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva mediante la denegación de la prueba referenciada.

3. Por lo que se refiere a la alegación, que también se efectúa, de que con esa denegación y la impugnación previa de los análisis, no ha existido prueba de cargo acerca de la naturaleza de la droga, lo que afectaría al derecho a la presunción de inocencia, la misma ha de ser igualmente desestimada.

El informe suscrito por la técnico responsable del Laboratorio del Area Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Melilla (fº 324) hizo constar que "con oficio de la 232ª Comandancia de la Guardia Civil (Unidad orgánica de Policía Judicial) y nº de atestado 152/04 nos envían para su análisis, peso y custodia, producto intervenido a Alvaro.

Y en el mismo escrito se refería que: Analizado el producto por nuestro laboratorio, una vez tomadas partes representativas del decomiso, resultaron ser:

(M-1): COCAÍNA con una riqueza media del 56Ž6% y con un peso neto de 2Ž7 grs. (DOS CON SIETE GRAMOS).

(M-2): COCAÍNA con una riqueza media del 54Ž7% y con un peso neto de 5Ž3 grs. (CINCO CON TRES GRAMOS).

(M-3): HASCHIS CON UNA RIQUEZA MEDIA DEL ---% y con un peso neto de 0Ž8 grs. (CERO CON OCHO GRAMOS).

Y, además, se hacía constar: Asimismo se solicita VI autorización para la destrucción de las sustancias incursas en el presente oficio, dejando muestra representativa suficiente y debidamente identificada a su disposición en este Área de Sanidad.

Finalmente, se significaba que se adjuntaba Acta de Recepción del decomiso.

Este acta, en efecto, se adjuntó -obrando al folio 325- pudiéndose observar que consiste en un impreso de la propia Área de Sanidad de Melilla, que por su formato debía componerse de varios ejemplares autocopiables, de los cuales, el acompañado, correspondía al ejemplar para el Juzgado. Y en él constaban bajo la rúbrica de "Datos relativos a la aprehensión", de modo manuscrito: la identificación, como unidad aprehensora, del Servicio de Policía Judicial de la Guardia Civil; la fecha de 24-10-04; el nº de Atestado o diligencia 152/2004; nombre y apellido del encartado Alvaro; nacionalidad marroquí; unidad judicial de primeras diligencias, y Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Melilla.

Y bajo la rúbrica de "Relación de sustancias entregadas", lo siguiente: Tipo de envases plástico azul y plástico...; "Naturaleza física": polvo blanco, blanco, vegetal prensado (MV); "Presunta identificación": cocaína, cocaína, cocaína, cocaína, hachís, hachís. "Peso bruto aproximado", cocaína: 9Ž9 grs. hachís 0Ž9 grs.; "Peso neto" (m1) 2Ž7 grs., (m2), 5Ž3 grs. (m3) 0Ž8 grs. "Observaciones": cocaína se pesa sin envoltorio. "Fecha y sello de entrada". Y "fecha y firma y sello del receptor por la Admón. Sanitaria".

Todo ello revela la normalidad de la entrega por la unidad policial aprehensora y la labor de recepción y análisis efectuado por el órgano oficial especializado, sin razones para recelar irregularidad alguna que justificara su desacuerdo y explicara su impugnación.

Por otra parte, los detalles de la ocupación de las sustancias tóxicas y de la regularidad de la cadena de custodia, constan, por un lado por la diligencia extendida por la Policía actuante en 21- 10-04 (fº 61), sobre que "por los agentes se pudo comprobar que la venta no se había producido, si bien estaba a punto, ya que dicha persona ( Rosario) llevaba un móvil en el que la última llamada fue efectuada al NUM001, que corresponde a Alvaro, siéndole hallado en el asiento del conductor (del .... XQH) una caja gris marca CHEYU, conteniendo trece envoltorios (seis color azul y siete color blanco) en cuyo interior existe una sustancia blanca, supuestamente cocaína"; y por otro, a través de la diligencia de entrada y registro (f. 79 a 80), así como a través de las manifestaciones de los funcionarios de la Guardia Civil y de la Policía Nacional que comparecieron en la Vista, declarando ante el Tribunal y sometiéndose a las preguntas de todas las partes.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO.- El tercer motivo, se apoya, también, en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.1 LECr . por denegación de diligencias de prueba, concretándose en este caso en la pericial contradictoria fonométrica, con relación a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo. Formulándose el cuarto, en íntima conexión con el anterior, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y del 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a la presunción de inocencia, con relación a las escuchas telefónicas llevadas a cabo.

1. El auto de 21-7-05 rechazó la petición, realizada en su escrito de calificación provisional por la defensa del acusado, de que se realizara pericial fonométrica, "dado que negaba haber mantenido las conversaciones recogidas en las presentes diligencias", argumentando el tribunal de instancia que existía en autos documental practicada con todas las garantías legales.

Y la sala de instancia en la misma Vista, en el trámite de cuestiones previas, destacó como razones del rechazo, "que no se planteó en ningún momento en la instrucción, y que existe reiterada doctrina del TS en cuanto a su prescindibilidad para la identificación del interlocutor en las conversaciones intervenidas".

Ello es cierto. La jurisprudencia mantiene la innecesariedad de este tipo de prueba, cuando la ofrecida es inadecuada para contradecir las conclusiones que se derivan de las intervenciones telefónicas (Cfr. STS de 18-2-2002, nº 229/2002 ); e igualmente admite la identificación de la voz por medios distintos de la prueba pericial fonográfica.

Tal identificación realizada es admitida como prueba por esta Sala ( SSTS de 16-1-92, núm. 365/02, de 4 de marzo, núm. 2461/93, de 27 de octubre, 8-3-2004, nº 326/2004 ), reconociendo que puede realizarse la constatación "mediante el examen personal del Tribunal, el cual a través de la audición de las cintas (o lectura de la transcripción autenticada) y de las preguntas hechas sobre lo grabado a acusados y testigos, deduce la identidad de quienes utilizaron el teléfono intervenido, todo ello en el mismo acto del juicio".

Sin embargo de ello, lo que debe destacarse es que -como vimos con relación a los motivos anteriores-, el derecho a la proposición y práctica de la prueba no es absoluto, pues sólo la prueba que, además de pertinente, es relevante -en el sentido de que pueda influir en la resolución- debe ser practicada.

En nuestro caso, la prueba reclamada carece de la relevancia que se pretende. En efecto, la condena del acusado se produce a partir de las conversaciones telefónicas interceptadas con la correspondiente autorización judicial. De ellas se desprende que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas, utilizando para este fin rápidos contactos con los compradores, desplazándose para ello en dos vehículos, siendo interceptado en uno de ellos donde se le ocuparon trece envoltorios de cocaína, con un peso de 5Ž3 grs. y una pureza del 54Ž7%.

El sistema seguido por el acusado para la distribución de la droga fue observado por los funcionario de Policía, que lo describieron en el atestado y sobre ello declararon en la Vista, siendo conocido con independencia de la interceptación telefónica.

Es evidente, en definitiva que la reclamada prueba fonométrica no incide en lo expuesto, pues - aparte de que a los policías que testificaron en la vista no les cupo duda sobre la autenticidad de la voz que escucharon y grabaron-, fuera la voz del acusado o de otra persona la que transmitía la cita en el paraje de Los Pinares del acusado con una mujer y que dio lugar a su detención y ocupación de la cocaína, lo cierto y relevante es la existencia de tal encuentro y la aprehensión de la droga.

2. Pasando a la vertiente constitucional del motivo, la queja se centra en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones desde el momento de la autorización judicial para la intervención telefónica.

Sin embargo, el reproche no está justificado. Así, el auto concediendo la intervención del teléfono NUM001, se fundamenta fácticamente en la información obtenida, a través del oficio remitido por la Guardia Civil en el que se da cuenta del seguimiento efectuado al acusado, su modus operandi para la distribución de la droga, los vehículos que utilizaba para ello, su domicilio y un reportaje fotográfico de sus actividades.

Con ello no puede sostenerse que la medida de limitación de derechos constitucionales se tomó con base en simples sospechas indeterminadas, sino con datos objetivos sólidos.

Además, la medida acordada es proporcionada al hecho investigable consistente en la comisión de un delito grave como es el tráfico de drogas, fijándose su duración en un mes prorrogable, en el auto de 28-9-04 .

Por otra parte, las cintas grabadas, cuya transcripción aparece incorporada a la causa, fueron entregadas al Juzgado, quedando desde entonces a disposición de todas las partes.

La falta de cotejo de las cintas con las transcripciones a la que alude el recurrente, tampoco es relevante, porque "ni dichas transcripciones son un requisito legalmente impuesto para la legitimación del contenido de las cintas" (Cfr. STS de 27-2-2002, nº 328/2002 ), ni afecta al derecho constitucional del art. 18.2 CE , sino a su simple valor como prueba; resultando totalmente inoperante en los casos, como sucede en el nuestro, en que las grabaciones completas se entregaron al juzgado quedando a disposición de las partes para su audición, cosa que no solicitaron.

3. Tampoco puede considerarse conculcado el derecho a la presunción de inocencia que también es aludido por el recurrente.

Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Y tanto el TC ( SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

La sentencia de instancia dice al respecto, con acierto, que: "Así las cosas y extrapolando la precedente doctrina al caso que nos ocupa comprobamos como tanto el sistema operativo articulado por el acusado con los individualizados contactos e intercambios fue directamente observado por los agentes destacados en el operativo policial que en dos ocasiones pudieron percibir nítidamente la entrega de dinero, en idénticos términos fue objeto del hallazgo la cocaína aprehendida dispuesta en dosis aptas para su venta sin que el inculpado detente la condición de adicto al consumo de dicho estupefaciente, exhibiendo una objetivada compatibilidad el material plástico encontrado en su domicilio y las bolsitas que la contuviesen cocaína incautada, por otro lado consta la importante cantidad de dinero ocupada en el registro -respecto de la cual no ha sido adverado el origen legítimo aseverado por el encausado y su pareja (regalo paterno para un bautizo, numerario para pagos de la empresa familiar y ahorro para la adquisición de una casa)- y la singular disposición de la moneda nacional en billetes pequeños. Elenco plural de datos objetivadamente acreditados de lo que cabe inferir sin asomo de duda posible que el acusado se dedicaba al tráfico al por menor de la cocaína. Por lo que afecta al descargo efectuado por el acusado se ha limitado a negar que estuviese en posesión de la cocaína incautada que a su decir se la tiraron en el interior del automóvil con ocasión de la detención de la que fuese receptario, y que en modo alguno prodigaba salidas de su domicilio en las datas del seguimiento del que era objeto, extremos cuya mendacidad contundentemente ha quedado acreditada por los testimonios prestados por los agentes que depusieron en el plenario".

En consecuencia los dos últimos motivos esgrimidos también han de ser desestimados.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Alvaro, haciendo imposición al mismo de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Alvaro, contra Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando al citado recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.