Sentencia Penal Nº 379/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 2/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

SUMARIO Nº 1/2006.

ROLLO DE SALA Nº 2/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE ARANJUEZ.

I. S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 9 de Julio de 2008.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1/2006, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Carlos Ramón , de 43 años de edad, natural de Nador (Marruecos) y vecino de Leganés (Madrid), hijo de Mustafa y Tlaatmas, nacido el día 1 de Noviembre de 1964, con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, representado por la Procuradora Dª. María José Barabino Ballesteros, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 8 de Julio de 2008, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT , quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.8º del CP , del que responde el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de diez años de prisión y multa de 135.400 Euros, accesorias y costas. Comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El día 16 de agosto de 2005, sobre las 12:45 horas, el procesado Carlos Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, volvió al Centro Penitenciario Madrid VI de Aranjuez después de haber disfrutado de un permiso de cinco días, siendo ingresado en una celda del departamento de ingresos, donde fue registrado por los funcionarios sin que nada le encontrasen, hasta que al día siguiente, y en un nuevo registro, los funcionarios encontraron, en la citada celda, once bolas entre los calcetines del procesado y dos paquetes envueltos entre las camisas del mismo, manchados de excrementos, que contenían, un total de 0,368 gramos de heroína con una pureza del 60,7% (0,223 gramos de heroína pura); 0,388 gramos de cocaína con una pureza del 92% (0,356 gramos de cocaína pura); 89,4 gramos de hachís; 209 gramos de heroína con una pureza del 59,7% (124,77 gramos de heroína pura); y 0,198 gramos de cocaína con una pureza del 94,2% (0,186 gramos de cocaína pura), sustancias estupefacientes que el procesado introdujo en el Centro Penitenciario indicado con el ánimo de distribuirlas entre los reclusos mediante su venta.

El precio estimado de una dosis de heroína a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 9,77 euros; el precio estimado de una dosis de cocaína 13,27 euros; y el precio medio de un gramo de hachís era de 4,26 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína y cocaína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptibles de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Productos éstos de la heroína y cocaína incluidos en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la heroína y cocaína como drogas de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la heroína y cocaína como sustancias que causan grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el procesado introdujo en el centro penitenciario donde estaba cumpliendo una pena, una elevada cantidad de sustancia estupefaciente, especialmente heroína, con la finalidad de destinarla al consumo de los reclusos en el interior del centro penitenciario, lo que constituye un delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Es de aplicación al caso de autos la agravación del Art. 369-8º del C. Penal , referido a que "las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2007 (RJ 2007/7423 ), el bien jurídico que la Ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la Ley se refiere. Continúa señalando esta sentencia que "Por un lado, como delito circunstanciado que es, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general.

En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario.

De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legisador quería proteger de forma especial.

En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afan disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos.

El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto".

Y en el caso de autos es de plena aplicación este subtipo agravado dado que el procesado introdujo en el centro penitenciario donde estaba cumpliendo una pena, una elevada cantidad de sustancia estupefaciente, especialmente heroína, con la finalidad de destinarla al consumo de los reclusos en el interior del centro penitenciario. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo referida, existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos; existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, y además existió un peligro concreto para el bien jurídico que protege la cualificación.

TERCERO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el procesado Carlos Ramón , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El procesado ha negado su implicación en los hechos, manifestando que no llevaba droga alguna, que no es consumidor de sustancias estupefacientes y que está sometido a tratamiento con metadona. Pero estas manifestaciones han quedado desvirtuadas por la prueba procesal de cargo practicada, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración del funcionario de prisiones que declararon en el juicio, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y así lo referidos funcionarios, de manera clara y precisa, indicaron que el procesado Carlos Ramón estaba disfrutando de un permiso y que cuando volvió al Centro Penitenciario Madrid VI, fue ingresado, como todo recluso que vuelve de un permiso, en una celda del departamento de ingresos, donde debe permanecer un día, y donde fue registrado por los funcionarios sin que nada le encontrasen. Indicaron los testigos que al día siguiente se volvió a realizar un nuevo cacheo, y que esta vez encontraron once bolas entre los calcetines del procesado y dos paquetes envueltos entre las camisas del mismo, manchados de excrementos, que contenían unas sustancias que parecían droga.

Por otro lado la prueba pericial ha puesto de relieve que la sustancias estupefacientes intervenidas al procesado eran 0,368 gramos de heroína con una pureza del 60,7% (0,223 gramos de heroína pura); 0,388 gramos de cocaína con una pureza del 92% (0,356 gramos de cocaína pura); 89,4 gramos de hachís; 209 gramos de heroína con una pureza del 59,7% (124,77 gramos de heroína pura); y 0,198 gramos de cocaína con una pureza del 94,2% (0,186 gramos de cocaína pura).

Y de todo ello sólo cabe concluir que el procesado introdujo en el centro penitenciario donde estaba cumpliendo condena, y después de disfrutar de un permiso, una elevada cantidad de sustancias estupefacientes, especialmente heroína. Y no puede prosperar la alegación del procesado de que la droga ya estaba en la celda de ingreso porque los funcionarios de prisiones dejaron muy claro que esa celda no tiene mueble alguno, sólo un colchón, y que es objeto de una completa revisión antes de que entre un interno en la misma. Además la sustancia estupefaciente fue descubierta entre las ropas del procesado, calcetines y camisas, y manchada de excrementos, de lo que sólo cabe deducir que el procesado la introdujo en el interior de su aparato digestivo y que una vez en la celda de ingreso procedió a su expulsión por vía anal y ocultación entre sus ropas personales, lo que explica que en el primer registro nada se encontrase y que fuese al día siguiente y en el segundo registro cuando apareció la sustancia estupefaciente.

CUARTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de la pena debe indicarse que la pena básica, dada la concurrencia de la figura agravada del Art. 369-8º del C. Penal , es la que va de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión, entendiendo este Tribunal que procede la imposición de la pena mínima de prisión, de nueve años y un día, además de la pena de multa, pues la conducta delictiva ya aparece altamente castigada en el subtipo agravado.

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal .

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida al procesado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Ramón , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de tener lugar la conducta en centro penitenciario, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 135.400 Euros, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.