Sentencia Penal Nº 379/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 316/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00379/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213050

N.I.G.: 15030 37 2 2010 0002648

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000316 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000143 /2010

RECURRENTE: Abilio

Procurador/a: ALEJANDRA LÓPEZ NÚÑEZ

Letrado/a: ESPERANZA JUANATEY QUINTÁNS

RECURRIDO/A: Gracia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARÍA DOLORES DOLDÁN PALACIOS,

Letrado/a: ANGEL MAURO PEREZ VIDAL,

N U M E R O 379

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO,

Presidente, D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ y D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados.

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación penal número 316/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña, sobre QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA Y LESIONES, entre partes de la una como apelante Abilio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. López Núñez y defendido por el/la Letrada/o Sr/a. Juanatey Quintás, y de la otra como apelado el MINISTERIO FISCAL y Gracia , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Doldán Palacios y defendida/o por el/la Letrado/a Sr/a. Pérez Vidal.-

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Coruña-4, con fecha 18 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Abilio , como responsable en concepto de autor de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL, DOS DELITOS DE MALOS TRATOS, UN DELITO DE LESIONES, UN DELITOS DE AMENAZAS dentro del ámbito de la Ley de Violencia de Género, ya definidos, a las siguientes penas:

Por el delito de quebrantamiento de condena:

- 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de lesiones:

- 1 año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- 3 años de prisión del derecho a la tenencia y porte de armas.

- 2 años de prohibición de acercarse a Gracia a cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales, proporcionales a los delitos por los que ha sido condenado.

Que debo absolver y libremente absuelvo, al acusado Abilio de los delitos de UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL, DOS DELITOS DE MALOS TRATOS, UN DELITO DE AMENAZAS y UNA FALTA DE VEJACIONES, ya descritos, de los que fue acusado en el presente juicio, con expresa declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales.

Y con fecha 7 de junio de 2010, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: aclarar la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2010 en el sentido de que se condena a Abilio , únicamente como responsable de un delito de quebrantamiento de condena y un delito de amenazas, manteniendo el resto de los pronunciamientos.".-

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del apelante, que le fue admitido en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados procedentes, a las demás partes y evacuados los mismos, se acordó elevar las mismas a la Audiencia Provincial, para su resolución.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

No se acepta la declaración al respecto de la apelada.

Como tales expresamente se declaran:

1º) El acusado Abilio fue condenado en sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña el 2-2-2007 (causa 8/2006 ), firme ese día, como autor de sendos delitos de violencia habitual y de maltrato sobre la mujer, a las penas respectivas de prisión de 1 año y prohibición por dos años de aproximarse y comunicar con Gracia , y 7 meses y 16 días de multa y nueva prohibición personal en igual sentido por tiempo de 1 año, 7 meses y 16 días.

Hecha la liquidación de condenas (incluyente de otras sanciones accesorias), el cumplimiento de las relativas a la aproximación y comunicación con la mujer se fijó en el 14 de septiembre de 2010, aprobándose por Auto de 4-10-2007 aunque el requerimiento se notificó al concernido y quedó enterado de su contenido (de nuevo) por diligencia del 2-2-2007.

Por Autos del Juzgado de lo Penal nº 5 de 21-11-2007 quedaron suspendidas separadamente las penas de prisión asignadas en la sentencia, situación condicionada a, entre otras pautas, el cumplimiento de las medidas de acercamiento y comunicación con Gracia .

A principios del año 2010 el inculpado y su pareja ya habían reanudado la convivencia en el domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barro-Noia, circunstancia prolongada continuadamente hasta la detención de aquél en esa vivienda a las 8 horas del 9 de abril de 2010. Con ellos residían dos hijos comunes de 10 y 6 años.

2º) No consta suficientemente acreditado que en el curso de una discusión ocurrida sobre las 2'40 horas del 9 de abril en la casa familiar el acusado agrediera a Gracia originándole heridas de leve eritema en región cervical anterior y dolor en la articulación interfalángica del 5º dedo de la mano izquierda, ni que la insultara ("aínda as putas son millores ca ti") o la intimidara verbalmente.

Tampoco se estima probado que en marzo de 2010 acometiera en dos ocasiones a la mujer con pellizcos o agarrones en las muñecas.

Fundamentos

PRIMERO.- Al abordar la Sala el estudio del recurso planteado contra la sentencia de 18-5-2010 encara varios problemas no precisamente de bagatela y que, en su conjunto, dibujan un verdadero desatino jurídico.

Enfrentado el inculpado (modificación de las conclusiones provisionales) a la formal imputación de un delito de quebrantamiento de condena, otro de maltrato habitual, dos de malos tratos sobre la mujer, uno de lesiones (art. 153.1 ), uno de amenazas y una falta de injurias, en el "factum" solo hay mención a la convivencia determinante de la realización del tipo objetivo del artículo 468.2 y al supuesto incidente de la madrugada del 9 de abril que da lugar a la condena por delito de lesiones. De ahí el complemento que efectuamos en referencia a lo no probado.

A renglón seguido, a la hora de motivar acerca de la presunta agresión del 9-4-2010 se dice que constituye un delito de lesiones del artículo 173.2 del Código Penal . En el fallo la condena comprende ilícitos de quebrantamiento, maltrato habitual, malos tratos, lesiones y amenazas "dentro del ámbito de la Ley de Violencia de Género" aunque en el fundamento segundo leemos que, excepto las figuras del artículo 468.2 y el delito de lesiones, "procede dictar sentencia absolutoria"; en esa parte dispositiva se omite la considerada agravante de reincidencia en sede de lesiones, y, se llega a absolver de lo condenado.

Finalmente y por si todo lo hasta ahora resumido fuera poco, cuando el Fiscal solicita el 25-5-2010 la aclaración de la sentencia para que se suprima del pronunciamiento la dicción de que se condena por un delito de maltrato habitual, dos de malos tratos y uno de amenazas, "ya que solo se condena por 1 delito de quebrantamiento y otro de lesiones", resulta que el Auto de 7-6-2010 da lugar a esa aclaración pero de esta insólita manera: "se condena a Abilio únicamente como responsable de un delito de quebrantamiento de condena y un delito de amenazas, manteniendo el resto de los pronunciamientos".

Sobran comentarios en torno a semejante forma de ver las cosas de la Sra. Juez (sustituta), aunque al tratar el fondo del asunto volveremos sobre la actitud durante el juicio y, en especial el interrogatorio (interrumpiendo otros y las declaraciones) a que sometió a encartado y testigo principal.

En el entendimiento de que: a) no está solicitada nulidad de actuaciones; b) la repetición del juicio o la sentencia solo perjudicaría al apelante, preso preventivo hasta que este tribunal acordó su libertad por Auto de 9-6-2010 ; c) es factible aplicar el principio de conservación de los actos procesales; d) tanta hojarasca y quebrantamiento de forma no provocará indefensión, pues de evitarlo nos ocuparemos. En ese entendimiento no se ordena la retroacción del procedimiento.

SEGUNDO.- Cuando en el caso se imputa un delito de lesiones del artículo 153.1 (sic. Fiscal, por los hechos del 9 de abril ) y otro de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 (en relación al 173.2 ), no debería caer en saco roto que, o está integrado el subtipo del artículo 153.3 o, de no operar el concurso de normas, la alternativa es el concurso medial por encontrarse ambos injustos en relación de medio a fin. Nos remitimos a la STS. de 2-6-2009 , definitiva en la interpretación de este orden de conceptos.

De entrada, pues, la sentencia incurre en infracción de ley al condenar a pena (principal) de prisión de 1 año por delito de lesiones y a otra de 9 meses de prisión por quebrantamiento de condena. El tope penológico está situado en un año de prisión, se mire como se mire el supuesto enjuiciado.

No obstante, y como subyace en la modificación del apartado fáctico, discrepa la Sala de la valoración probatoria atinente al hecho incriminado del 9 de abril. No, claro, en cuanto al quebrantamiento de condena, porque en este marco nos movemos en el terreno de la evidencia, el reconocimiento de la firma en el acta de notificación y requerimiento de prohibición y aproximación, la constatación indiscutida de la convivencia y, sin vuelta de hoja, la existencia del elemento doloso, directo y ni siquiera eventual, sin resquicio para tomar en cuenta el alegato de error de prohibición (vid. SS.TS. 2-4-2009 y 4-3-2010 ).

Repasado el soporte audiovisual del plenario, sorprende la reiterada intervención de la Juez en los interrogatorios de acusado y testigos; está comprometida la imparcialidad (o su apariencia) al denotar tendencia al reforzamiento de la prueba de cargo. Llama la atención asimismo que se haya sometido a la testigo teórica víctima de tantos delitos a un sistema cuasi inquisitivo desde el momento en que tuvo lugar la retractación. Y nótese que, insuficientemente informada de lo que comporta la fórmula jurídica del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la misma no fue implementada en las declaraciones sumariales, en especial la judicial de 9-4-2010 (folios 23 a 25) tan cara a la resolución de grado.

A partir de aquí, negada la agresión y reducido el incidente a una discusión importante, el Juzgado no cree a Dª Gracia y construye la arquitectura condenatoria sobre lo que llama "pruebas referenciales", o sea, las manifestaciones de los guardias civiles, el dictamen médico-forense y la declaración de la mujer en fase de instrucción.

Empezando por la última. Está viciada de raíz porque no se puso en conocimiento de quien está en análoga relación a la de cónyuge (vid. SS.TS. 22-2-2007 y 26-3-2009 ) la posibilidad de ejercicio de la dispensa (vid. SS.TS. 2-11-2004 , 10-5-2007 y 23-3-2009 , por mucho que el tema se relativice en la medida en que es denunciante -ante la Policía, el Juzgado acude llamada-), y, a mayor abundamiento, no sabemos dónde radica el singular crédito de una versión que prime sobre otra.

Ante testigo directo sobra el de referencia. Referencia, ahora, del directo; un agente de la Guardia Civil que acude a Noia desde Porto do Son ve a Dª Gracia nerviosa y ésta le expone que había tenido una discusión y que el acusado "la cogió del cuello y la empujó", y el otro (instructor del atestado) aporta lo recogido al tomarle declaración a las 11'15 horas (folio 10).

Subrayamos que, frente a lo sostenido en la instancia no es obvio que la acción descrita por el funcionario genere indefectiblemente lo constante en el parte médico: "leve eritema región cervical anterior... dolor art interfalángica D 5º de la mano izqd".

En suma, no había razones de peso para dudar y despreciar la explicada novedosa descripción de los hechos traída por la testigo a juicio; no con el subterfugio de acumular contra reo todo lo que se halló en la instrucción o el plenario, al margen de lo que demandaba la presunción de inocencia.

Considerando vulnerado este derecho fundamental en lo tocante a la culpabilidad por el tipo del artículo 153 , es pertinente el acogimiento de recurso en tal apartado.

Circunscrito el fallo al ilícito de quebrantamiento, vuelve a faltar fundamento al porqué de la individualización de la pena y la elección de prisión de nueve meses, sobre todo cuando no coexisten circunstancias modificativas y (aunque no tenga eficacia derogatoria) hubo consentimiento para la reanudación de la convivencia. Por eso, a nuestro criterio, la asignación de la pena de prisión de seis meses y un día satisface las finalidades de prevención general y especial, y la noción de proporcionalidad. Procede la reforma de la pena obrante en la apelada.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva que sean de oficio las costas de esta alzada, competiendo la correlativa reducción de las de instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña de 18-5-2010 (y Auto "aclaratorio" de 7-6-2010) y revocamos tal resolución en el siguiente sentido:

a) Absolvemos a Abilio del delito de lesiones de género por que fue condenado en la instancia.

b) Reformamos la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena, que pasa a ser prisión de 6 meses y un día, con su accesoria legal y abono de la prisión preventiva.

Confirmamos en lo restante la apelada (absolución por los tipos de maltrato habitual, malos tratos, amenazas y falta de vejación), con declaración de oficio de 5/6 partes de las costas del juicio y las devengadas en esta alzada (íntegramente).

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-