Sentencia Penal Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 228/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 228/10-2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 477/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Cesar

Abogado: LUIS INFANTE ESCUDERO

Procurador: MARIA DEL ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A nº 379/10

Ilmos Sres.

PRESIDENTE DÑA. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 447/09 ante el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra D. Cesar nacido en Marruecos el 01 de enero de 1984 hijo de Mohamed y Fátima, con DNI nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Mª Rosario Martínez González y defendido por el Letrado Sr. Luis Infante Escudero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao se dictó sentencia con fecha de 22 de marzo de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"Expresamente se declara probado que sobre las 1,00 horas del día 21 de agosto de 2008 el acusado Cesar , con NIE nº NUM001 , mayor de edad en la fecha de los hechos, como nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1984, sin antecedentes penales y sin que conste la situación administrativa de su residencia en España, acompañado de otro varón que no ha podido ser identificado, se dirigieron a la calle Santiago Brouard, donde Nemesio había dejado estacionada, cerrada y en perfecto estado la autocaravana FIAT DUCATO, ....-PGS , propiedad de Carlos Manuel , y , con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito , fracturaron la luna de la puerta delantera derecha del vehículo,huyendo del lugar sin lograr apoderarse de efecto alguno al ser sorprendidos por una mujer que estaba en las inmediaciones.

A continuación y con igual ánimo, se dirigieron a la calle Jaén nº 1 donde se encuentra el establecimiento PINTURAS Y DROGAS, regentado por Rosalia , y, empleando para ello una barra metálica rompieron la luna del escaparate del comercio, siendo sorprendido el acusado por agentes de la P.A.V. cuando abandonaba el lugar, alertado por la presencia de la patrulla policial.

Los perjudicados no reclaman por los daños causados. ".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que CONDENO a D. Cesar como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artºs 237,238-2, 74 y 16 CP a 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.

Procede (art.89 CP ) sustituir la pena privativa de libertad por expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regresar en 10 años o en el plazo de prescripción de la pena si fuere superior."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Cesar en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Cesar por infraccion de precepto penal y constitucional en relación con la calificación jurídica de los hechos y por aplicación indebida del articulo 89 del código penal , solicitando se revoque dicha resolución condenándole por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y una falta de hurto del articulo 623.3 del código penal a penas de prisión de 3 meses y localización permanente de 8 días y sin expulsión del territorio español.

El Ministerio Fiscal en fecha 23 de abril presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Se alza en primer termino el recurrente por infracción de precepto penal y constitucional en relación con la calificación jurídica de los hechos en cuanto considera que no debió condenársele por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 74, 237 y 238.2º del código penal sino por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y una falta de robo de uso de vehículo de motor del articulo 623.3 en relación con el articulo 244 del código penal porque considera que la rotura de un cristal de un vehículo no puede calificarse sin mas de robo con fuerza en las cosas sino de dicha falta al no estar determinado el valor de la autocaravana y entendiendo por sentido común y sopesando las estadísticas criminales que en la mayoría de las ocasiones en que se rompe un cristal de un vehículo es para sustraerlo o utilizarlo y no para robar en su interior algo que no se sabe lo que es.

Sin embargo, no son las estadísticas ni la interpretación corriente de los acontecimientos lo que determina la labor valorativa del juzgador quien en este caso ha ponderado la actuación posterior del acusado que con animo de lucro rompió la luna del escaparate del establecimiento comercial Pinturas y Drogas y fue detenido por agentes de la Etzaintza cuando abandonaba el local lo que le ha conducido razonablemente a concluir que la primera actuación del acusado ocurrida con anterioridad rompiendo el cristal de un vehículo respondió al mismo animo de lucro e idéntico plan preconcebido para apoderarse de dinero u otros bienes dotados de utilidad en una tienda, coche o cualquier lugar, debiendo por tanto desestimarse la pretensión revocatoria del recurrente con la finalidad clara de obtener una notable reducción de la pena impuesta.

TERCERO.- El recurrente impugna también a sentencia por infracción de precepto penal y constitucional en relación con el articulo 89 del código penal que entiende indebidamente aplicado porque la sentencia considera no acreditada la situación de residencia legal en España y además el acusado posee arraigo familiar al haberse casado recientemente con Florencia , de nacionalidad española, y estar empadronado desde hace 2 años en España.

Por el contrario estas alegaciones deben ser acogidas parcialmente y el motivo debe ser estimado. En efecto, aunque no podemos entender como pretende el recurrente que la juzgadora haya considerado no acreditada la no residencia legal en base a una interpretación de los términos empleados en el relato de hechos probados sobre la falta de constancia de la situación administrativa de residencia en España que parece referirse a la ausencia de una acreditación documental sobre la naturaleza de la residencia, lo que si resulta cierto y acreditado es que el acusado no es residente legalmente en España y en consecuencia procedía su expulsión salvo causa justificada que lo impidiese como lo constituiría la existencia de un arraigo social, familiar en nuestra comunidad.

Y en este caso, y partiendo de la premisa de su residencia ilegal en España, a la fecha de celebración del juicio oral aun no había contraído matrimonio el acusado y en tal sentido no era suficiente con las declaraciones testificales de su pareja de que convivían y estaban realizado los tramites para casarse, como fundamentaba la juzgadora, pero, por el contrario, no se pueden compartir sus valoraciones para rechazar la eficacia que en orden a evitar la expulsión podría tener la celebración de un matrimonio realizando un discurso sobre matrimonios fraudulentos y la frecuencia de su realización, además de otras elucubraciones sobre el tiempo en que tardaría su pareja en cansarse de sostenerle económicamente al acusado, por lo que habiendo acreditado su estancia en territorio español y la celebración matrimonial el día 8 de abril de 2010 según se puede constatar con la fotocopia del libro de familia, no se puede acordar la expulsión prevista en el articulo 89 del código penal .

En consecuencia procede la estimacion parcial del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao en la Causa núm. 477/09 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 228/09 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, manteniendo el resto de los pronunciamientos dictados , declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.