Sentencia Penal Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 218/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 218/10- 6ª

Procedimiento nº 111/09

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 379/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

En BILBAO, a veinte de abril de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 111/09 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)en la que figura como acusado Sixto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Sonia Ramos Peñín, y defendido por el Letrado Sr. José María Ruiz García. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Pilar Pomposo, y la acusación particular Dª Rosa , representada por la procuradora Sra. María Larrasquitu Concepción y defendida por el Ldo. Sr. Jesús Freijo Cela.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 28 de septiembre de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

" ÚNICO. Queda probado y así se declara que Sixto , con D.N.I. nº NUM000 , ejecutoriamente condenado por un delito de maltrato de obra y/o amenazas en el ámbito familiar mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en fecha 27 de mayo de 2004 quien, ha estado casado con Rosa desde el mes de diciembre de 2005, teniendo en común un hijo, Sixto , que nació en el año 2006, con ánimo de menoscabar la paz familiar, durante la convivencia familiar que duró aproximadamente un año y medio, el imputado humilló a Rosa utilizando de forma habitual expresiones del tipo : "eres igual que tu madre, ella y tú siempre me estáis tocando los cojones, guarra, puta, no vales para nada, eres una mala madre", asímismo frecuentemente le decía que le iba a matar.

En concreto, han quedado a creditados los siguientes episodios violentos :

Sobre las 11:45 horas del día 5 de mayo de 2006, Sixto iba en el coche junto con su esposa Rosa y su hijo de seis meses, por la C/Hermógenes Rojo de la localidad de Bilbao, cuando ambos tuvieron una discusión como consecuencia de un comentario del acusado dirigido a provocar los celos de su mujer, resultando que el acusado en un momento dado, para el coche, se dirige a la puerta trasera y saca violentamente del coche a su mujer que cae al suelo en un charco. Despues de forma violenta, conduce el coche, picando rueda, mientras la víctima gritaba pidiendo auxilio porque se llevaba al niño en el coche. El acusado volvió transcurridos diez minutos.

Como consecuencia de dicha agresión Rosa sufrió lesiones consistentes en dolor en región lumbar y cadera derecha, precisando una única asistencia facultativa, tardando en curar 1 día no impeditivo, por las que no formula reclamación.

Sobre las 14:00 horas del día 23 de marzo de 2007, Sixto llamó al teléfono móvil de Rosa y le dijo "nunca estás en casa, no vales para nada, para estar contigo mejor estoy con mi perro, eres una puta, ten cuidado porque me vas a pagar todo, no tengo miedo a nadie, ni a tí, ni a tu madre, ni a la policía".

Sobre las 23:30 horas del día 10 de enero de 2008, cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar, y la víctima acababa de regresar de Polonia comenzó una discusion entre ambos en el transcurso de la cual, el acusado golpeó a la víctima en la cara propinandole dos puñetazos que le hicieron caer al suelo. Cuando Rosa le dijo al acusado que iba a llamar a la Ertzantza este le replicó: "te voy a matar, voy a pagar a alguien para que te mate", para acto seguido marchar del domicilio.

Como consecuencia de dicha agresión Rosa sufrió lesiones consistentes en contusión malar izquierda con dolor en reborde infraorbitario izquierdo, contusion en rodilla izquierda, y contusión dorsal, precisando una única asistencia facultativa, tardando en curar 14 días no impeditivos, por las que no formula reclamación."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto como autor de los siguientes delitos a las siguientes penas, con imposición de las costas causadas.

Como autor de un delito del Aº 153 CP:

- Nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de un año y nueve meses.

Como autor de una falta de injurias:

- Seis dias de localizacion permanente

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de seis meses.

Como autor de un delito de Aº 153 1 y 3:

- Nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibicion de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de un año y nueve meses.

Como autor de un delito de amenazas del Aº 171 1 y 3:

- Trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 55 días.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de un año.

Como autor de un delito de maltrato habitual:

- Prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de dos años.

Debo absolver y absuelvo a Sixto del resto de delitos y faltas por los que también se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Sixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo , en cuya parte dispositiva se estableció que "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto como autor de los siguientes delitos a las siguientes penas, con imposición de las costas causadas.

Como autor de un delito del Aº 153 CP:

- Nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de un año y nueve meses.

Como autor de una falta de injurias:

- Seis dias de localizacion permanente

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de seis meses.

Como autor de un delito de Aº 153 1 y 3:

- Nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibicion de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de un año y nueve meses.

Como autor de un delito de amenazas del Aº 171 1 y 3:

- Trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 55 días.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de un año.

Como autor de un delito de maltrato habitual:

- Prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

- Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 mts y comunicación con Rosa por tiempo de dos años.

Debo absolver y absuelvo a Sixto del resto de delitos y faltas por los que también se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas.", alegando:

Primera.- Error en la valoración de la prueba y quiebra del principio constitucional de presunción de inocencia.

Segunda.- Infracción de precepto penal por aplicación indebida del artículo 153-1º y 3º del C.P . por incumplimiento de las características exigidas en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Tercera.- Vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, propugnando la posibilidad de imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Cuarta.- Infracción de precepto penal por aplicación indebida de los artículos: 620 falta de injurias; 171.1 y 3 delito de amenazas y 173.2 y 3 delito de maltrato habitual, todos ellos del Código Penal.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, la reforma operada en el C. Penal por medio de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de diciembre de 2.003 , ha venido a tipificar como delito ( una modalidad de lesiones del Titulo III del Libro II del C. Penal) una serie de infracciones contra las personas que hasta este momento integraban diversas faltas (lesiones, maltratos o amenazas: arts. 617 y 620.1 C. Penal ) en atención al sujeto pasivo de la infracción, que ha de estar comprendido en el círculo de las posibles víctimas del delito de violencia doméstica que hasta ahora tipificaba el art. 153 c. Penal y que, a partir de este momento, pasa a estar previsto en el art. 173 C. Penal entre los delitos contra la integridad moral comprendidos en el título VII del Libro II del texto legal con la evidente finalidad de soslayar los problemas teóricos que se planteaban a la hora de determinar el bien jurídico objeto de tutela penal en el antiguo delito de violencia doméstica habitual, ya que la generalidad de las Audiencias Provinciales- siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este punto- había venido sosteniendo que " la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituye esta figura delictiva aún cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar", pues se trata, en definitiva, "de valores Constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Sep. 2000 , cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores como las de 5 Mar. 2001 y 22 Ene. 2002).

Así, pocas veces aparece en esta Sede tan clara la necesidad de confirmar la Sentencia apelada, pues realiza una correcta valoración de la prueba con la que se ha contado, discriminando, a efectos incriminatorios, aquellos hechos respecto a los cuales la prueba fue más endeble, pero fijando tres hechos perfectamente acreditados, en concreto, los ocurridos el 5 de mayo de 2006, 23 de marzo de 2007 y el 10 de enero del año 2008. Entiende el apelante que no existen elementos de prueba suficientes, pero lo cierto, es que respecto al primero desafortunadamente para el apelante hubo un testigo presencial de su reprochable conducta, abandonando violentamente del coche a su mujer, que declaró en el Plenario, ratificado periféricamente por la declaración de la patrulla policial que acudió al lugar, y que observó el penoso estado de la víctima, respecto al cual existe informe forense, realizándose por la Juez a quo una correcta valoración de lo ocurrido frente a las ilógicas excusas del condenado.

Igualmente, respecto al segundo hecho, la Sentencia de instancia contiene una lógica y extensa motivación sobre credibilidad del testimonio de la víctima, confirmada por el apelante quien por su parte, reconoce que la conversación se produjo, que se enfadó porque le había pedido que cogiera una cita para el dentista y ella no lo hizo. Reconoce asímismo que le dijo que nunca estaba en casa, pero niega haberla insultado o amenazado.

Como ya se ha indicado, la Sala debe mantener y respetar la valoración efectuada en la instancia, al aparecer razonada y razonable, recordando que como consecuencia de tal hecho se otorga Orden de Protección, al folio 184.

Y qué decir del hecho acecido el 10 de enero de 2008, respecto al cual, aunque no contáramos con la declaración de la víctima, se ha contado con el de dos agentes de la Ertzaintza acudieron al domicilio de la víctima y comprobaron que tenía un ojo rojo, hinchada la nariz y un hematoma en la rodilla. Lloraba muchísimo porque su pareja la había agredido y tirado al suelo y el informe de urgencias indica que dichas lesiones son compatibles con el mecanismo de acción relatado por la victima (puñetazo en el ojo y caída al suelo) excluyendo cualquier hipótesis autolesiva, torticeramente por el condenado, dotando de corroboración al testimonio de la víctima en su integridad, incluyendo el episodio amenazante posterior a la agresión física, correctamente recogida en la relación fáctica.

Sorprendentemente, indica el recurso que el comportamiento del acusado se debe incardinar en la falta de lesiones del artículo 153 del C.P . Una interpretación teleológica y que atiende a la realidad social del tiempo en que se han de aplicarse los tipos penales de violencia de género y doméstica obliga a excluir la aplicación del art. 153 en los casos de comportamientos desconectados de situaciones de abuso, dominación, humillación, sometimiento o sujuzgamiento por razón de género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

No vamos a hacer más comentario a tal petición, que la remisión a lo ya indicado anteriormente sobre la finalidad de la protección penal especial de las víctimas mujeres respecto a la violencia machista, de la que aparece paradigma la desarrollada por el aquí condenado, estimando plenamente ajustada a derecho la calificación jurídica de los tres hechos efectuado en la instancia.

Finalmente, en lo referente a la dosimetria de la pena y la pretensión del condenado que se le impongan trabajos comunitarios, hacemos nuestro el aspecto según el cual se ha optado por imponer la pena de prisión frente a la mas benigna de trabajos por entender que las circunstancias en que ocurrieron los hechos, mientras el acusado conducía y llevaba en el interior del coche a su hijo de seis meses de edad, provocando la angustia de su madre unido a la humillación que supuso la expulsión del vehículo llegando a caer al suelo, acreditan la gravedad de los hechos enjuiciados así como que respecto al último los hechos ocurren en el interior del domicilio familiar, en presencia del hijo menor de dos años y la lesión sufrida por la víctima tiene cierta entidad, todo lo cual justifica la imposición de la pena de prisión.

Es más, entiende esta Sala que la Juez a quo ha llevado a cabo una dosimetria ciertamente benigna, que no hubiera sido tal caso de enjuiciarse el asunto ante esta sede, atendida la constatada brutalidad y desprecio hacia su mujer que representa la conducta del apelante, si bien, por respeto al principio acusatorio, no se aumenta en esta fase.

TERCERO.- Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 109 del C.P . es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sixto contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.