Sentencia Penal Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 258/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00379/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RAM) Nº 258/2010

SENTENCIA Nº 379/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a once de Noviembre del dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Expediente de Reforma nº 14/2010 procedente del Juzgado de Menores nº 1 de esta ciudad, Rollo nº 258 del 2010 seguido por un delito de lesiones dolosas y Falta de Hurto contra el expedientado de Amador , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado y defendido por la Letrada Dª. Dolores Lassa Alcaire, en cuya causa es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado don CARLOS LASALA ALBASINI, quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 14 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que procede acordar respecto al menor Amador , la medida de SEIS MESES DE LIBERTAD VIGILADA prevista en apartado m) del Art. 7.1 h) de la LORRPM 5/2000 (modificada por la 8/2006 ), por la comisión como autor material y directo de una falta de hurto en grado de tentativa del Art. 623.1 en relación con los Arts. 16 y 62 del Código Penal , y un delito de lesiones en agresión del Art. 147.1 del mismo Código en la persona del denunciante Carmelo con apreciación de la circunstancia atenuante analógica del Art. 21.6ª en relación con el 20.3ª del Código Penal -a la vista de la abundante documental médica aportada-, declarándose a su vez exento de responsabilidad penal respecto al empujón defensivo final del menor a Carmelo para repeler su inminente acometimiento y alcanzar la salida, por aplicación de la eximente de legítima defensa prevista en el Art. 20.4ª , al concurrir en esta secuencia todos los requisitos necesarios para su aplicación, con todas las consecuencias favorables inherentes a tal pronunciamiento.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos, según lo previsto en los Arts. 109 del Código Penal y 61.3 de la L.O. 8/2006 , se declara la obligación del menor y sus padres conjunta y solidariamente de indemnizar al lesionado Carmelo , en la cantidad que corresponda a los días de curación de la herida en el cuero cabelludo precisada de sutura, que se determinará por la médico forense en ejecución de sentencia, ya que se recogen en su informe de sanidad la totalidad de las lesiones sufridas por el denunciante, devengando la cuantía fijada los intereses legales pertinentes. Llévese testimonio de la Sentencia dictada a su Pieza de Responsabilidad Civil nº 37/10 para su inmediata ejecución.

Procede la imposición de las costas procesales causadas en este Expediente, de acuerdo a lo establecido en los Arts. 123 del Código Penal y los 239 y 240.2 de la L.E.Criminal. ".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que sobre las 18,10 h. del día 23 de Diciembre de 2009, el menor Amador (con trastorno de hiperactividad/déficit de atención) y su amigo Edemiro entraron -como en otras ocasiones- en la tienda alimentación y frutos secos situada en la calle García Arista nº 21, regentada por el ciudadano Carmelo , y a su salida estando ambos frente al mostrador de la caja donde se encontraban el señor Carmelo y su mujer para abonar Edemiro una lata de coca-cola, Amador entretanto tocaba los croissants y palmeras situados en el mostrador haciendo el gesto, mientras se reía, de meterse un croissant en la cazadora a la vista del dueño, ante lo que el señor Carmelo cansado de que los chavales le toquiñeen los dulces como otras veces, sacó un palo hecho con la rama de un árbol de detrás del mostrador y con él le dio a Amador en el brazo para que lo soltara, lo que así ocurrió, sin que el golpe le causara lesión, reaccionando entonces Amador de forma impulsiva y enérgica, arrebatándole el palo y pegándole con él un golpe en la parte superior de la cabeza, que le causó al señor Carmelo una herida incisa, saliendo entonces el señor Carmelo rápidamente del mostrador en persecución de Amador para pegarle, cuando ya éste había soltado el palo e intentaba marcharse de la tienda, por lo que Amador temiendo ser agredido para apartarlo y alcanzar la salida le dio un empujón, que causó la caída del señor Carmelo sobre una caja de botellas de cerveza metiendo el dedo meñique de la mano derecha en uno de sus huecos, lo que le produjo la luxación del mismo.

SEGUNDO.- Como consecuencia del golpe recibido en la cabeza Don Carmelo sufrió herida incisa en el cuero cabelludo que precisó sutura y posterior retirada de puntos, y como consecuencia del empujón y caída sobre la caja de botellas que había en el suelo de su establecimiento el señor Carmelo sufrió luxación inestable en articulación interfalángica proximal del 5º dedo de la mano derecha, precisando férula de inmovilización y rehabilitación, por lo que en su conjunto tardó en curar 45 días de los que 21 días fueron impeditivos y 24 no impeditivos, con secuela de limitación a la extensión de la articulación proximal del 5º dedo ".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del menor expedientado Amador , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 2 de Noviembre del 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor expedientado " Amador ", contra la Sentencia nº 98/2010 de Fecha 14-06-2010 , dictada en su contra por la señora Juez de Menores nº 1 de Zaragoza en el Expediente de Reforma nº 14/2010 del Juzgado de Menores nº 1 de Zaragoza, esgrime como motivo para tal Recurso de Apelación los siguientes:

1º.- Error en la apreciación de las pruebas por parte de la juzgadora de la 1ª instancia respecto a la concurrencia de la eximente de legítima defensa en cuanto al delito de lesiones por el que se condena al expedientado.

2º.- Error en la apreciación de las pruebas por parte de la juzgadora de la 1ª instancia en relación a la Falta de hurto en grado de tentativa por la que se condena al expedientado.

3º.- Infracción de Ley Penal sustantiva por aplicación indebida del artículo 623 del Código Penal al expedientado.

4º.- Error de Hecho en la valoración de las pruebas en relación a los días de impedimento que figuran recogidos en el apartado segundo de los Hechos probados.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo cabe decir que la Juez "a quo" no erró en lo más mínimo al no aplicarle al menor expedientado la eximente de legítima defensa en cuanto a la agresión propinada por el citado menor a " Carmelo al golpearle con "el palo" en la cabeza.

No hubo agresión ilegítima "actual" e "inminente" pues el primer golpe propinado por Carmelo a Amador ya era "cosa pasada" al haberle arrebatado el menor el palo a Carmelo , por lo que el siguiente golpe, propinado por Amador en la cabeza de Carmelo fue pura y simple venganza, no defensa.

Tampoco existió pues en ese 2º golpe con el palo, "necesidad racional del medio empleado" por parte del expedientado. Bien estuvo quitándole el palo a Carmelo , pero nada más.

Leyendo el Acta del juicio oral el propio menor expedientado Amador reconoció expresamente que Carmelo le golpeó a él primero con un palo en el brazo "Al sacar el palo le dio en el brazo y por eso se lo quitó (sic)".

El testigo Edemiro (amigo de Amador ) dijo en el Acto del juicio oral lo siguiente: "El chino sacó el palo y le fue a dar con el plao en el brazo (a Amador ) y Amador lo agarró. El palo salió de debajo del mostrador; el primero que dió un puñetazo fue el chino. Sólo le dio un golpe con el palo"

Se ve claramente que no hubo simultaneidad entre el primer golpe, lanzado por Carmelo con el palo contra el brazo de Amador y el 2º golpe (de respuesta) propinado por Amador contra la cabeza de Carmelo al que previamente le había arrebatado el palo.

Por todo lo expuesto el primer motivo del Recurso debe ser totalmente desestimado, pues en modo alguno actuó en legítima defensa el menor expedientado cuando golpeó con el palo la cabeza de Carmelo

TERCERO.- El 2º motivo del Recurso de apelación debe ser también desestimado ya que la Juez "aquo" no erró ni en lo más mínimo al condenar al expedientado como autor de una Falta de Hurto en grado de tentativa.

La sustracción de unos croissants de chocolate es bien cierto que la comenzó a realizar el menor expedientado, pues lo narró el ofendido Carmelo en el Acto del juicio oral (que vió como se los llevaba). El propio menor expedientado reconoció en el Acto del juicio que "hizo como que cogía las palmeras" "en plan de broma". Tal reconocimiento fue significativo porque desencadenó en cadena todo el incidente posterior ya que el menor Amador tenía harto a Carmelo de otros muchos días anteriores en que le tocaba los dulces, palmeras y croissants.

De ese intento de hurto de croissants o palmeras de chocolate no existe ninguna duda.

Tal 2º motivo del Recurso de apelación debe de ser también desestimado lo cual arrastra también al tercer motivo del Recurso de Apelación ya que el intento de Hurto del croissants y palmeras existió realmente por lo que es lógico la subsunción de los hechos en el tipo objetivo de la Falta de Hurto del artículo 623.1º del Codigo Penal vigente.

CUARTO.- Respecto del 4º motivo debe de ser estimado ya que existe una incongruencia en la fijación de los días impeditivos entre los Hechos probados (Hecho probado segundo) y el Quinto Fundamento de Derecho (folio 19) por lo que los días impeditivos serán solo 2 quedando los días no impeditivos o de mera sanidad para ser fijados en fase de ejecución de Sentencia.

Esos días no impeditivos se referirán exclusivamente a las lesiones de la cabeza de Carmelo , y es de lo que deberán responder civilmente en forma solidaria el menor Amador y sus padres.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación del expedientado Amador , contra la sentencia nº 98/2010 dictada en su contra por el Juzgado nº 1 de Menores de esta ciudad de Zaragoza , en el Expediente de Reforma nº 14/2010 de dicho Juzgado nº 1 de Menores y confirmamos tal sentencia dictada con fecha 14-06-2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Menores nº 1 de esta capital, excepto lo relativo a la responsabilidad civil que será la cantidad correspondiente a 2 días impeditivos y los días no impeditivos que se fijen en fase de ejecución de Sentencia sólo respecto a las lesiones de la cabeza y en cuanto a las costas de ésta segunda instancia, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se extraerá certificación para el Rollo, juzgando en última instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.