Sentencia Penal Nº 379/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 119/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 119/2.011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 441/09

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A Nº 00379/2011

==================================

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 24 de noviembre de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos ,seguida por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ,cometido en establecimiento abierto al público, contra Mariano y Jose Miguel , en el que han sido parte el Ministerio Fiscal, y dichos acusados, Mariano representado por el Procurador don. José L. Rodríguez Martín y asistido por el Letrado Sr. Enrique Arribas Miranda, y Jose Miguel representado por la Procuradora doña Consuelo Alvárez Gilsanz y asistido por el Letrado don José Cuesta Altable cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por dichos acusados, y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal , siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que sobre las 18.20 horas del día 26 de marzo de 2009, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, pertenecientes al Grupo Operativo de Policía Judicial, se llevó a cabo la entrada y registro en el bar La Galería, sito en la calle Pedro Sanz Abad, nº 3 de la localidad de Aranda de Duero, que es propiedad y está regentado por el acusado Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Cuando los agentes acudieron al citado bar a efectos de realizar la correspondiente entrada y registro, tras la barra se encontraba el también acusado Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí y en situación irregular en España, habiéndose incoado contra él expediente de expulsión por estancia ilegal, resuelto por la Subdelegación de Gobierno de Zaragoza, mediante Acuerdo de fecha 9 de abril de 2008, en la que se le impone una prohibición de entrada en España de tres años. Mariano fue avisado por teléfono por su sobrino Fermín para que acudiese en el momento de la entrada y registro, respondiendo a la primera de las llamadas y sin que contestase a las siguientes llamadas, sin que el mismo se personase, por lo que comenzó el registro en la parte de acceso al público del establecimiento y en el interior de la barra, encontrándose las siguientes sustancias y efectos:

En el suelo del establecimiento, entre la máquina tragaperras y la recreativa, se encontraba un trozo de sustancia marrón, forma rectangular; debajo de la caja registradora se encontraba otra tableta rectangular de sustancia marrón; del interior del armario de interruptores eléctricos del establecimiento, introducidas en unos cubiletes de dados que había en una estantería interior del armario, 14 bellotas de sustancia marrón, envueltas en plástico; dentro de una caja de cartón que había en la barra se encontraba una bolsita con una sustancia de color verdoso; junto a la máquina registradora se encontraban seis librillos de papel de fumar; en la estantería, bajo la caja registradora se encontraba una balanza de precisión; tirado en el suelo del interior de la barra, se encontraba un cutter de color naranja; debajo de la máquina del café se encontraba una navaja con el mango de madera.

Analizados en la Dependencia de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Castilla y León de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, resultó que el trozo de sustancia marrón encontrado entre la máquina tragaperras y la recreativa, y la tableta rectangular de sustancia marrón encontrada debajo de la caja registradora, arrojan un peso de 76,08 gramos de peso neto, siendo haschish; que las 14 bellotas de sustancia marrón, envueltas en plástico, encontradas en el interior del armario de interruptores eléctricos del establecimiento, introducidas en unos cubiletes de dados que había en una estantería interior del armario, arrojaban un peso de 136,22 gramos, siendo haschis; y que la sustancia de color verdoso que se encontraba en una bolsita dentro de una caja de cartón que había en la barra arrojaba un peso de 1,57 gramos, siendo Cannabis Sativa, (213,87 gramos de hachís en total).

Las sustancias estupefacientes intervenidas alcanzarían, en el mercado ilícito, un valor de 1.087,85 euros.

Mariano fue llamado por los agentes nuevamente a su teléfono móvil en repetidas ocasiones, desde las 19.20 horas, quedando reflejadas dichas llamadas en el Libro de Telefonemas de la Policía Nacional de Aranda de Duero, no contestando a ninguna de las llamadas, y dejándole los agentes un mensaje en el buzón de voz de su teléfono móvil; compareciendo en dependencias policiales a las 20.35 horas.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 8 de febrero de 2.011 ,dice literalmente."Fallo : Que debo condenar y condeno a Mariano y Jose Miguel como autores responsables penalmente de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad; con imposición a los mismos de las costas procesales.

Conforme al art. 89 C.P . se sustituye la pena de prisión impuesta a Jose Miguel por la de expulsión del territorio nacional, sin que el acusado pueda regresar a España en un plazo de 10 años contados desde la fecha de su expulsión.

Se decreta el comiso del hachís, balanza de precisión, cutter y navaja intervenidos lo que será destruido una vez sea firme la presente resolución.

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados alegando la representación de Mariano la vulneración de los derechos constitucionales sobre la inviolabilidad del domicilio, artículos 17,18 y 24 de la C.E . así como el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,por lo que considera nulo el registro practicado sin su presencia por vulneración de los artículos 567 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de todas las diligencias practicadas con posterioridad, al tiempo que se alega la errónea valoración de las pruebas practicadas.

El otro apelante, Jose Miguel considera que se ha infringido su derecho constitucional a la presunción de inocencia y se han valorado erróneamente las pruebas practicadas, postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 14 de noviembre de 2011.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan ambos acusados frente a la sentencia de instancia por la que resultaron condenados como autores de un delito contra la salud pública alegando Mariano la vulneración de los derechos constitucionales sobre la inviolabilidad del domicilio, artículos 17,18 y 24 de la C.E . así como el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,por lo que considera nulo el registro practicado sin su presencia por vulneración de los artículos 567 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de todas las diligencias practicadas con posterioridad, al tiempo que se alega la errónea valoración de las pruebas practicadas, solicitando la estimación del recurso y su absolución.

El otro apelante, Jose Miguel considera que se ha infringido su derecho constitucional a la presunción de inocencia y se han valorado erróneamente las pruebas practicadas, postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución.

SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar el recurso formulado por Mariano , por el cual se alega la nulidad del registro policial practicado en el establecimiento que regentaba, Bar la Galería de Aranda de Duero, al haberse practicado sin autorización judicial y sin su presencia, cuestiones que deberán ser resueltas previamente al resto de las alegaciones sobre la valoración de la prueba planteadas.

La Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente en relación con los registros en los bares o locales abiertos al público que no constituye domicilio ni goza de la protección constitucional a éste dispensada, de modo que su registro no requiere autorización judicial, incluida la dependencia destinada a cocina que, por su configuración, a continuación de la barra del mostrador, carece de privacidad. Sobre la no necesidad de autorización judicial para el registro de la cocina de un bar se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 18 de febrero de 1998 , se afirma que «es indudable que la cocina de un bar o restaurante -con independencia de las actividades que incidentalmente puedan llevarse a cabo en ella- constituye una dependencia de dicho local directamente relacionada con las actividades mercantiles e industriales desarrolladas en él, de modo que puede afirmarse categóricamente que no constituye, en ningún caso, un espacio cerrado en el que el titular del establecimiento o sus empleados ejerzan su libertad más íntima, al margen de los usos y convenciones sociales. De ahí que no pueda reconocerse a la misma la protección constitucionalmente dispensada al domicilio de las personas (art. 18.2 de la Constitución Española)». En el mismo sentido, la Sentencia de 26 de diciembre de 2000 , con cita de otras muchas, donde se contempla supuesto similar en el que el allí procesado arroja una bolsa con droga al interior de la cocina de un bar en la que entran los agentes para recuperarla.

La STS 18 abril 2.011 declara que en un supuesto en el que se discute la legitimidad de una entrada y registro, que los agentes policiales iniciaron el registro de un lugar que no precisaba autorización judicial al tratarse de un local abierto al público;

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1 . Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Y en la STS 5/11/2.009 : "Se dice en dicho fundamento que el registro del bar no precisó de mandamiento judicial al ser un local abierto al público y no disponer de la protección de inviolabilidad que la legislación reserva exclusivamente a los domicilios --arts. 545 y 566 y siguientes--. Obviamente quedan fuera de la protección los lugares públicos como los bares a los que no alcanza la protección del art. 18-2 de la Constitución, y en el presente caso tal espacio público debe extenderse a la cocina que no puede tener naturaleza de espacio privado por no ser un escenario idóneo para el desarrollo de la vida privada de las personas. Por ello ni era necesario el consentimiento del recurrente ni preceptiva la autorización judicial, y en tal sentido se comparten los argumentos de la sentencia recurrida."

Por ello en el supuesto de autos tratándose del registro de un bar, en las horas que se encontraba abierto al público, reseñándose por los agentes policiales la identidad de las personas que se encontraban en su interior o entraron durante la práctica del registro, no se ha vulnerado el derecho constitucional previsto en el artículo 18 de la C.E . exclusivamente para los domicilios, y no para los locales abiertos al público.

TERCERO.- Por lo que respecta a la alegación relativa a la no presencia del ahora apelante, y regente del Bar , durante la práctica del registro debemos hacer las siguientes consideraciones: Si bien el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: "El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente.

Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad.

Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo......La resistencia del interesado, la de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro, producirá la responsabilidad declarada en el Código penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.....",entendemos que dicho precepto viene referido a los registros en el domicilio o lugar cerrado, puesto que el artículo 547 establece que: Se reputarán edificios o lugares públicos para la observancia de lo dispuesto en este capítulo: ...2.º Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo, fueren o no lícitos ...." Y el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que : Cuando el edificio o lugar fueren de los comprendidos en el número 2.º del artículo 547 , la notificación se hará a la persona que se halle al frente del establecimiento de reunión o recreo, o a quien haga sus veces si aquél estuviere ausente.

Por ello en el presente supuesto al no encontrarse en el establecimiento el regente del mismo, el registro se notificó y practico con la persona que en ese momento estaba al frente, y tenía disposición del establecimiento, y además por los agentes policiales se intentó que estuviese también presente el ahora apelante, el cual no compareció a pesar de haber sido avisado telefónicamente.

No obstante de interpretarse que la presencia del interesado constituye también un requisito aplicable a los establecimientos abiertos al público ,resulta que en el presente supuesto el ahora apelante fue telefoneado por su sobrino para que compareciese en el bar, sin hacerlo y así mismo constan los telefonemas policiales intentando su presencia, considerándose que si no se personó en el bar lo fue por su propia voluntad, puesto que a pesar de manifestar que se encontraba en Bilbao, a las 20,35 horas compareció ante la Comisaría de Policía, y habiendo sido llamado por primera vez sobre las 19, 20 horas, siendo al menos difícil que en tan breve tiempo se hubiese trasladado hasta la localidad de Aranda de Duero.

Por todo ello se considera que no se ha infringido ninguna norma procesal y no se ha causado indefensión al recurrente, el cual pudo estar presente en el registro al tener conocimiento del mismo, pudiendo haberle dicho a su sobrino que le esperasen , y sin embargo optó por no personarse en el bar que regentaba.

CUARTO.- En cuanto a la valoración de las pruebas practicadas debemos dejar sentado que el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal "ad quem" en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Tratándose de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia de drogas destinadas al tráfico a terceros , deberá hacerse uso de la denominada prueba indiciaria y por ello deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.

En el presente supuesto entendemos que aquellos indicios tomados por la Juzgadora de instancia, para inferir que la droga ocupada en el local estaba destinada al tráfico , son suficientes para destruir la presunción de inocencia y en concreto resultan determinantes : el hecho de que los acusados no sean consumidores de hachis, que la droga intervenida se encontrase oculta, (debajo de la máquina registradora, entre una máquina de juego y en un cajetín de la luz) , que se encontrasen útiles como una balanza de precisión ,cutter y navaja, constituyen indicios para poder deducir con certeza la finalidad de tráfico de las sustancias intervenidas.

Por ello no se aprecia el denunciado error valorativo, y deberá desestimarse el recurso por dicho motivo.

QUINTO.- Por lo que atañe al recurso formulado por el coacusado Jose Miguel , fundamentándose en el error en la valoración de la prueba e infracción de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, debemos dar por reproducidos la mayoría de los argumentos expuestos "ut supra", y en concreto analizaremos aquellas alegaciones que le afectan en exclusividad.

Es función de esta Sala cuando ante ella se alega infracción del derecho de presunción de inocencia: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

El apelante afirma desconocer la existencia de la droga en el establecimiento, manifestando que se encontraba en el mismo circunstancialmente teniendo su residencia en la localidad de las Navas de Marqués, ( Ávila), sin que tuviese la condición de camarero del bar.

A pesar de dichas manifestaciones se considera que existen indicios suficientes para llegar a la conclusión de que el apelante conocía la existencia de droga en el bar, teniendo la suficiente confianza con el propietario para que le dejase al frente del mismo, siendo relativamente fácil el descubrir los envoltorios de droga que se encontraban ocultos, puesto que en el suelo del establecimiento, entre la máquina tragaperras y la recreativa, se encontraba un trozo de sustancia marrón, forma rectangular; debajo de la caja registradora se encontraba otra tableta rectangular de sustancia marrón; del interior del armario de interruptores eléctricos del establecimiento, introducidas en unos cubiletes de dados que había en una estantería interior del armario, 14 bellotas de sustancia marrón, envueltas en plástico; dentro de una caja de cartón que había en la barra se encontraba una bolsita con una sustancia de color verdoso; junto a la máquina registradora se encontraban seis librillos de papel de fumar; en la estantería, bajo la caja registradora se encontraba una balanza de precisión ; tirado en el suelo del interior de la barra, se encontraba un cutter de color naranja; debajo de la máquina del café se encontraba una navaja con el mango de madera.

Por todo ello se considera que el apelante era pleno conocedor de la existencia en el establecimiento de las sustancias intervenidas así como de los objetos referenciados, participando en las funciones de transmisión a terceros, puesto que en ausencia del propietario se encontraba al frente del mismo, al menos en las fechas en las que se practicó el registro, sin que pueda tomarse en consideración la alegación relativa a que se encontraba de paso en la localidad, puesto que a pesar de poder ser cierto, es evidente que gozaba de la plena confianza del otro acusado.

Por todo ello no se aprecia el denunciado error en la valoración de las pruebas, reiterando las consideraciones hechas respecto del otro recurrente, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

SEXTO.- Se imponen a los apelantes por mitad las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Mariano y Jose Miguel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en Diligencias nº 441/09 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.