Sentencia Penal Nº 379/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3686/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 3686/2012-2A (apelación sentencia) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA ñ379/2012

Rollo 3686-2012-2A ( sentencia de apelación P.A.)

P.A. 374-2008

Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Enrique García López-Corchado.

En Sevilla a 5 de junio de 2012

Antecedentes

Primero : En fecha 9 de julio de 2010 el Juzgado de procedencia dictó sentencia, aclarada por auto de 11 de enero de 2011, que contenía los hechos probados que siguen : "Sobre las 19 horas del día 4 de abril de 2006 D. Edemiro y D. Pedro Francisco con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se dirigieron al Polígono Industrial de Estepa, donde encontraron el vehículo Opel Corsa ....-XGQ estacionado en la avenida de la Canela s/n, penetraron en su interior tras fracturar el cristal de la ventanilla y doblar la puerta del conductor, y previamente concertados y con ánimo de obtener un ilícito benéfico se apoderaron de una radio CD Kenw00d Kdc-3024, siendo los mismos detenidos cuando viajaban en el vehículo de Pedro Francisco en torno a las 19'30 horas por los agentes de la Guardia Civil, encontrándose en su poder el Radio CD. El propietario fue resarcido de los daños por su Cia aseguradora HDI Hannover Internacional Seguros quién reclama la cantidad de 1.272,54 euros."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro Francisco y a D. Edemiro como autores responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Pedro Francisco , a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Pedro Francisco y de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Edemiro , así como al abono de las costas procesales por terceras partes.

Por vía de responsabilidad civil indemnizarán los penados de forma solidaria a la entidad HDI HANNOVER INTERNATIONAL en la cantidad de 1.272,54 euros por los efectos sustraídos y los daños causados, más el interés legal.

Que debo absolver y absuelvo a D. Gumersindo del delito de robo con fuerza del que venia siendo acusado declarando las costas de oficio.."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación D. Pedro Francisco por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 23 de abril del presente año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, si bien tras las palabras "D. Edemiro " se suprime la frase "y D. Pedro Francisco ". NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- En primer lugar, hay que resaltar que el Sr. Letrado de la defensa del acusado cuestiona la participación de su defendido en los hechos enjuiciados, aduciendo que su participación solo se funda en la declaración policial del coimputado D. Edemiro , que rectificó ante el Juez Instructor y en el plenario, manifestando que el apelante no tuvo participación alguna en el robo, sino que le estaba colocando el aparato de radio sustraído en su coche al ser sorprendido por la Guardia Civil, como en todo momento ha mantenido el apelante.

Por tanto la cuestión a dilucidar es si la declaración de un coimputado prestada en la Policía y no ratificada, sino que rectificada en e sede judicial, tiene virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia.

A tal fin es muy ilustrativa la sentencia del T.S. de 27 de febrero del presente año:

"2.- En su Sentencia 128/2011 del 18 de julio el Tribunal Constitucional recordaba los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Este Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias núms. 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre . Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

A) Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

3.- La sentencia recurrida pretende justificar en la fundamentación jurídica la afirmación de que los acusados D. Mateo y Dª Aurora hicieron una entrega de dinero a Dª Salvadora y de que obedecía a la finalidad de "corrupción de la función pública".

Es de resaltar que dicha fundamentación jurídica corrige lo que se declara como hecho probado. Como tal, en efecto, se declara la entrega del dinero, sin indicar más que la finalidad, y dejando sin especificar si era en concepto de préstamo, que es lo que luego se añade en la fundamentación jurídica.

Expone en ésta, como prueba de dicha entrega de dinero, la declaración de Dª Salvadora de quien dice la sentencia que "lo admitió ante la Policía". (Fundamento jurídico sexto).

La existencia de esa declaración policial es puesta de manifiesto en el fundamento jurídico cuarto -al examinar la prueba del delito de falsedad- y se advierte que la imputada se retractó respecto a lo antes dicho, tanto en su declaración en el Juzgado como en el juicio oral. El Tribunal de instancia, no obstante, decide considerar que esas retractaciones "no con creíbles" y justifica la imputación con el contenido de la declaración en sede policial.

4.- Corresponde pues, conforme a la doctrina antes expuesta, examinar la validez de la utilización del medio probatorio que llevó al Tribunal de instancia a afirmar que se hizo una entrega de dinero a la funcionaria para ganar su voluntad a fin de que actuase falsariamente, tal como proclama el hecho probado.

La cuestión que se suscita es si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que los acusados declararon ante agentes policiales, cuando esa declaración consta como efectivamente emitida, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Dada la naturaleza de la cuestión, contraída a garantías constitucionales, la doctrina vinculante incumbe institucionalmente al Tribunal Constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución .

Pero, por otra parte, debemos citar también recientes Sentencias del Tribunal Supremo, como la STS 603/2010 de 8 de julio , en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006 y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y 726/2011 del TS, al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto a aquel acuerdo plenario de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional.

Y no está de más reiterar aquí por transcripción algunas de las afirmaciones esenciales de la misma tal como se recogen en la Sentencia num. 68/20120. Partiendo de la determinación del objeto de la cuestión suscitada: la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En la Sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la negativa a declarar de ambas procesadas, garantiza la contradicción. Igualmente se afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio.

Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

Y ahí ya se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

En el caso de la STC 51/1995 se concedió el amparo frente a la condena fundada en la declaración de un coimputado ante la policía. Y se advirtió: dichas declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECr , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECr , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

Por eso el Tribunal Constitucional en el año 2010, como antes en los años 1989, 1994, 1995 y 2003, concluye: Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente."

En aplicación de dicha doctrina constitucional sobre la validez de las declaraciones prestadas en Policía sin ratificarse en sede judicial, procede dictar sentencia absolutoria del apelante D. Pedro Francisco , ya que expulsado del acervo probatorio la declaración policial del coacusado D. Edemiro , no se ha practicado prueba alguna de la que se infiera la participación el acusado apelante en el robo enjuiciado, sin perjuicio de que la adquisición posterior del objeto robado pudiera ser constitutivo de un delito de receptación, del que no viene acusado.

Por las razones expuestas, se estima el recurso de apelación que se resuelve, por lo que procede revocar parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de absolver al acusado D. Pedro Francisco del delito de robo por el que venia acusado con declaración de 1/3 de las costas causadas en la instancia de oficio, así como de todas las causadas en esta segunda instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos el recurso el recurso de apelación objeto de 4este rollo. Revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de absolver al acusado D. Pedro Francisco del delito de robo por el que venia acusado con declaración de 1/3 de las costas causadas en la instancia de oficio, así como de todas las causadas en esta segunda instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.