Sentencia Penal Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 302/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2012-0007711

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000302/2012- -

Dimana del Nº 000069/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Instructor nº 8 de Alicante

SENTENCIA Nº 000379/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

CESAR MARTÍNEZ DÍAZ

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En Alicante, a nueve de julio de dos mil trece

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 220/12, de fecha 8 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 69/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 233/09 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 8, por delito ROBO CON INTIMIDACIÓN, DAÑOS Y FALTA DE OFENSAS A AGENTES; Habiendo actuado como parte apelante Baldomero , representado por la Procuradora D. Fabiola Monerris Juan y dirigido por el Letrado D. Miguel Galvez Alvarez y, como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado, y así se declara que sobre las 22:15 horas del día 3 de noviembre de 2009, el acusado, Baldomero , ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, firme el 23-2-09 a la pena de cuatro meses de trabajos en beneficio de la comunidad por delito de robo, accedió con ánimo de enriquecimiento ilícito al interior del autobús nº 564 de la línea 21 de la empresa Alcoyana que une El Campello con Alicante, mientras el conductor del mismo, Cirilo se encontraba en un bar cercano, apoderándose de la recaudación de monedas que había en el cajetín del vehículo. El conductor, al ser alertado, regresó al autobús en el que se encontraba el acusado y le exigió que le devolviera lo sustraído, si bien éste simuló portar algún objeto punzante en el bolsillo, diciéndole 'no te acerques que tengo un pincho y te voy a pinchar' con actitud agresiva, por lo que, ante el temor de sufrir algún daño físico, Cirilo le dejó marchar. Sobre las 23:00 horas, el acusado fue detenido por agentes de la Policía Local siéndole intervenidos 15 euros en dos billetes y varias monedas que se devolvieron al conductor del autobús. Durante la detención y traslado a dependencias policiales, el acusado insultó a los agentes y profirió frases amenazantes tales como 'antes de entrar en prisión yo os mato', dando patadas en diversas ocasiones a las dos puertas del vehículo policial, causando daños que han sido tasados pericialmente en 519 euros. El acusado, en el momento de los hechos tenía afectadas parcialmente sus facultades volitivas e intelectivas por el consumo de tóxicos.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Baldomero , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción, como autor criminalmente responsable de:

1.- Un delito de robo con intimidación de menor entidad, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

2.- Un delito de daños, a la pena de 6 meses multa con cuota diaria de 4 euros, lo que hace un total de 720 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y de

3.- Una falta contra el orden público, a la pena de 10 días multa con cuota diaria de 4 euros, lo que hace un total de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas.

Asimismo, deberá indemnizar al Ayuntamiento de El Campello, en concepto de responsabilidad civil con la cantidad de 519 euros.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por D. Baldomero , se interpuso el presente recurso alegando error en la apreciación de la prueba, solicitando subsidiariamente se condene el robo en grado de tentativa y se rebaje la cuantía de la multa a 3 euros día.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 9 de julio de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR MARTÍNEZ DÍAZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la defensa de D. Baldomero la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad, daños y falta contra el orden público alegando error en la apreciación de la prueba.

Al respecto del error en la valoración de la prueba y con carácter general se ha de señalar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la de valoración de la previa llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y en definitiva todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de enjuiciamiento criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

En el presente caso se trata de valorar fundamentalmente prueba de carácter personal, cual es la testifical, y en tal sentido se ha de reiterar que cuando la prueba desarrollada en el plenario es de carácter personal el principio de inmediación cobra una especial relevancia, por cuanto que es el Juez ante el que se celebra el juicio quien puede apreciar la forma en que se producen las deposiciones de los testigos, sus características físicas cuando éstas puedan ser relevantes o ilustrativas a los efectos que se cuestionan, sus reacciones y modo de conducirse y, en definitiva, una serie de datos que tan solo la percepción personal de aquél Juez puede alcanzar. En tales casos, en la segunda instancia tan solo puede sustituirse el criterio valorativo expresado en la sentencia apelada, cuando éste aparezca como ilógico o absurdo, contrario al resultado arrojado por las pruebas practicadas. En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 , 15 de julio de 2005 ó 28 de febrero y 28 de junio de 2006 .

No ha de ser rectificado el criterio valorativo de la juzgadora de instancia, que llega a la conclusión de la concurrencia de todos los elementos del tipo con un correcto razonamiento. Se dice en el recurso que no se da explicación al modo en el que el acusado entró en el autobús, siendo que la condena no se produce por robo con fuerza sino con intimidación que concurre en el momento en el que volviendo el conductor del autobús al vehículo que había dejado aparcado se encuentra con la presencia en su interior del acusado que actúa en la manera que se describe en los hechos probados, simulandoportar algún objeto punzante en el bolsillo y diciéndole 'no te acerques que tengo un pincho y te voy a pinchar' con actitud agresiva, concurriendo por tanto el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, más o menos justificado, que configura el tipo aplicado.

Por otro lado, se dice en el recurso que no hay coincidencia entre la cantidad que se dijo sustraída del autobús y la que le fue hallada al acusado posteriormente. Sin embargo, el testigo afirmó que le faltaron de la recaudación entre 10 y 20 euros, siendo que en el momento de la detención le fueron intervenidos al acusado 6 monedas de 20 céntimos, 5 monedas de 10 céntimos, 2 monedas de cinco céntimos, 5 monedas de 1 euro, un billete de 10 euros y un billete de cinco euros, que suman 21,80 euros, cantidad perfectamente compatible con lo declarado por el testigo.

En cuanto a la identificación se alega que no habiéndose practicado reconocimiento en rueda durante la investigación y no habiendo sido identificado el acusado en el plenario no hay prueba de su participación en los hechos. Pero existe prueba más que suficiente de la identidad del acusado, cuya presencia en el autobús fue admitida por él mismo a presencia judicial (dando la explicación de que se había dormido dentro) y que fue reconocido por una trabajadora de la cafetería y otros testigos aportando incluso el nombre por el que era conocido, siendo localizado por la policía a continuación. El hecho de que no se practicara reconocimiento en rueda, cuando no existía duda de su identidad, en la fase de instrucción, y de que luego no compareciera al juicio por su única voluntad habiendo sido citado en legal forma con apercibimiento de celebración en ausencia, no perjudica en modo alguno la valoración de la prueba practicada.

Por todo lo anterior se ha de desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Se alega, sin mayor fundamentación, que el delito no fue consumado sino en grado en tentativa. Como ya dijimos en sentencia de 18 de mayo de 2012 (nº 281/2012, rec. 115/2012 . Pte: Ojeda Domínguez, Mª Dolores), la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-11-2003, num. 1502/2003 señala que 'la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo ), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) La 'contrectatio' que supone el tocamiento o contacto con la cosa. b) La 'Aprehenssio' o aprehensión de la cosa. c) La 'Ablatio', que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla. d) La 'Illatio' que significa el traslado de la 'res furtiva' a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981 , 27-4-1982 , 30-1-1984 , 7-5 y 2-11-1992 , 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas. Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/1998 de 19-5 y 1041/1998 de 16-9 , y en el Pleno citado de 25-1-2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento'.

En el presente caso el acusado intimida al conductor del autobús sobre las 22'10 horas del 3 de noviembre de 2009, llamando el testigo a la policía en el mismo momento, lo que provoca la huída de aquél con el dinero que ha sustraído, corriendo por la calle, dando la vuelta a la chaqueta que llevaba y dirigiéndose a otra calle en la que sobre las 23'00 horas es descubierto por las dotaciones policiales que habían acudido a dar una batida. Es evidente que se produce la consumación del hecho delictivo por cuanto los testigos indican la dirección en la que se marchó el acusado, perdiéndole de vista y siendo descubierto tiempo después tras estar escondido, habiéndose producido por tanto la disponibilidad de las cosas sustraídas; debiendo de ser rechazado el recurso en este punto.

TERCERO.-Por último se solicita que se imponga cantidad diaria de tres euros en las penas de multa referentes al delito de daños y a la falta contra el orden público, alegándose, sin decirlo, vulneración del artículo 50.5 del Código penal . Ya dijimos en sentencia de 30 de octubre de 2012 (nº 549/2012, rec. 161/2012 . Pte: Bru Azuar, Francisca), que la STS de 7 de noviembre de 2002 afirma que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas. De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo). c) Cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS. de 3 junio de 2002 , por ejemplo).

Y continua diciendo, ' no podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'.

La STS de 11 de julio de 2001 dice 'El art. 50.5 del Código Penal EDL1995/16398 señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en la mayoría de los casos con la cuota diaria de seis euros.

Aplicando lo dicho al caso de autos, vemos que el criterio establecido en la referida sentencia, que fija la cuota de multa en cuatro euros diarios, incluso inferior a los seis euros indicados, debe ser mantenido, máxime cuando el apelante no ha aportado dato alguno a la Sala que indique una situación de indigencia o miseria.

Por todo lo anterior procede acordar la desestimación del recurso de apelación formulado y confirmar íntegramente la resolución objeto de recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Baldomero , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2012 dictada en Juicio Oral núm. 69/10 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 233/09 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª Francisca Bru.- Rubricado.