Sentencia Penal Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 70/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 70/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1131/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

ACUSADO: Jose Carlos

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 379/13

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MARIA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a seis de mayo del dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 70/2013, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1131/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat, seguida por un delito de insolvencia punible, contra el acusado Jose Carlos , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 del año 1969, hijo de Francisco y de Montserrat, domiciliado en Sant Boi de Llobregat, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Faustino Igualador Peco y defendido por la Letrada Dña. Cristina López Antón, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Martín Aragón. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de testimonio remitido por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 30 de abril del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible, del art. 260 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial de profesión y oficio de comerciante y dirección y administración de empresas por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, así como la condena al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara al acusado a reintegrar a la masa activo de la sociedad concursada Talleres Demet SL la cantidad de veinticuatro mil setecientos veinticuatro euros con veintiséis céntimos, mas los intereses legales que correspondan desde la fecha en que el acusado extrajo el dinero hasta la fecha de la sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

En fecha 16 de diciembre del año 1993 Jose Carlos constituyó junto con otras personas la sociedad Talleres Demet SL, que tenía por objeto social la estampación de piezas metálicas y matricería, siendo su administrador único durante toda la existencia de la misma. Durante los últimos años de la sociedad, llegó a tener la titularidad real de la práctica totalidad de las participaciones sociales.

Talleres Demet SL llegó a tener hasta diecinueve trabajadores, pero a partir del año 2002 comenzó a tener fondos negativos y sufrir pérdidas, razón por la que en el mes de diciembre del año 2005 presentó demanda de declaración de concurso voluntario y en fecha 13 de febrero del año 2006 el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona accedió a dicha petición.

En el mes de noviembre del año 2003, cuando Talleres Demet SL ya tenía pérdidas, Jose Carlos constituyó con Luciano una nueva sociedad --denominada Talleres AIP SL desembolsando doce mil quinientos euros por la adquisición del 50% de sus participaciones.

Jose Carlos adquirió como persona física el 50% de las participaciones de Talleres AIP SL, utilizando para ello fondos de la sociedad Talleres Demet SL, reflejando dicha operación en su contabilidad como inversión financiera dentro del activo.

Talleres AIP SL se constituyó con el objetivo de que Talleres Demet SL pudiera abaratar costes, al subcontratar con ella determinados trabajos que hasta aquel momento habían estado realizando otras empresas por un precio superior.

En diciembre del año 2004 Jose Carlos extrajo de las cuentas de la sociedad la suma de nueve mil setecientos nueve euros con treinta y un céntimos, en concepto de gastos cena Navidad 2004, sin que haya quedado suficientemente acreditado el destino de dicha suma dineraria.

En agosto del año 2005 Jose Carlos y su familia estuvieron pernoctando unos días en el Hotel Augusta de Lleida, el cual libró una factura, que fue abonada directamente por la sociedad Talleres Demet SL, por un importe de dos mil quinientos catorce euros con noventa y cinco céntimos.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos declarados probados .- Los hechos declarados probados no han sido objeto de controversia propiamente dicha entre las partes. El propio acusado reconoció haber adquirido a título individual las participaciones de la sociedad Talleres AIP SL y, sin embargo, haber abonado su importe con fondos de la sociedad Talleres Demet SL. También reconoció haber extraído de las cuentas de la sociedad Talleres Demet SL, en el mes de diciembre del año 2004, unos nueve mil euros que destinó al pago de la comida de Navidad que celebraba cada año con los trabajadores de dicha empresa, así como al pago de las cestas de Navidad confeccionadas para los propios empleados y otros clientes, siendo lo cierto que no se ha podido justificar documentalmente dichos gastos. Por último, también reconoce que Talleres Demet SL abonó el importe del Hotel Augusta de Lleida en el que estuvo alojado con su familia unos días del mes de agosto del año 2005, manifestando que se desplazó a dicha localidad porque tenía que contactar con unos posibles clientes, sin que dicha circunstancia haya quedado debidamente acreditada en las actuaciones.

Ahora bien, la cuestión a determinar es si los hechos declarados probados pueden ser subsumidos en el tipo penal previsto en el art. 260 del Código Penal , que castiga con pena de dos a seis años de prisión y multa de ocho a veinticuatro meses ' el que fuere declarado en concurso ... cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre'.

Ante todo, es necesario recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo (por todas, ver STS nº 771/2006, de fecha 18 de julio ) que el delito mencionado se encuentra regulado dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, y no obstante guardar independencia respecto de las figuras especificas de defraudación, como la estafa y la apropiación indebida, se sigue moviendo en el ámbito de las defraudaciones, siendo necesaria cierta forma de engaño, que ha de concurrir aunque no desempeñe el papel rector que ostenta en la estafa, ejemplo tipo de conducta punible defraudatoria.

Por ello considera que la insolvencia, como incapacidad de pagar una deuda o como situación fáctica de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, que priva al acreedor de medios a su alcance para satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor, no cumple, por si sola, los presupuestos para ser objeto de sanción penal, pues de ser así supondría el regreso a la ya superada etapa de la «prisión por deudas», hoy eliminada de los textos legales, siendo necesario que a tal situación haya llegado el deudor, mediante actuaciones graves e intencionadas, tendentes a impedir o al menos dificultar, que el acreedor pueda satisfacer su derecho de crédito, sustrayendo los bienes de la acción directa de éste.

Según la sentencia que antes hemos mencionados los elementos integradores del art. 260 del Código Penal son los siguientes:

1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos -en la actualidad tras la Ley 15/2003 de 25.11, se han suprimido los términos «quiebra» y «suspensión de pagos»- haya sido declarada, sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues solo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra.

Declaración civil de quiebra que se configura como condición objetiva de punibilidad por cuanto que, aun cuando el ya citado art. 260 no contiene remisión normativa alguna, abandonando el recurso a la norma penal en blanco que utilizaba el anterior Código Penal , y abandonando, también, el automatismo impuesto por el art. 890 Código Comercio , sin embargo es a partir del acto procesal de declaración de quiebra cuando el estado fáctico de insolvencia adquiere la condición jurídica de quiebra, bien entendido que la existencia de la calificación de la quiebra como fraudulenta por la jurisdicción civil ni impone su aceptación en la vía penal ni suministra siquiera una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en el orden jurisdiccional civil.

2) La acción, consistente en la causación o la agravación de la situación de crisis o insolvencia.

3) El resultado consistente en la efectiva situación de insolvencia o crisis económica, o su agravación, es decir, que el importe de las deudas o pasivo supere el valor de bienes y derechos que constituyen el activo patrimonial.

4) La relación causal entre la acción y el resultado.

5) El fraude que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen la voluntad de situar a la empresa en aquella situación de insolvencia o crisis, o agravar la misma, con intención de perjudicar a los acreedores.

6) Es discutible la exigencia del perjuicio a la masa de acreedores, que un sector doctrinal no lo considera esencial bastando el peligro para colmar el tipo.

En este sentido la jurisprudencia, Auto de 27.2.2003, citando la STS 87/2003 de 23.1 , señala que el tipo penal del art. 260, «no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que no forma parte de la estructura típica sino que -como explícitamente indica el núm. 2 del precepto- es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de la pena, pero en todo caso sí que será preciso precisar y probar los actos fraudulentos realizados «... Y en la STS 452/2002 de 15.3 que «que en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo, y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la 'prisión por deudas' y el efecto de irradiación del art. 38 CE , que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado».

De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal», añadiendo esa misma STS que «la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de «arriesgada gestión» es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP ».

Respecto del elemento subjetivo, el artículo 260.1 exige que la insolvencia o su agravación hayan sido causadas dolosamente por el autor. Como recuerda la STS núm. 237/2004, de 26 febrero , citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , «este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas».

Es decir, no basta el conocimiento, y la aceptación, o al menos la indiferencia, respecto de la posibilidad de que determinadas actividades puedan conducir a la ruina económica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia, sino que es preciso el dolo directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos. En este sentido, la STS núm. 452/2002 , antes citada, señalaba lo siguiente: «En efecto, la insolvencia, dice la Ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores» .

En el presente caso, resulta patente que los hechos que se han declarado probados no produjeron la insolvencia de la sociedad Talleres Demet SL (que tuvo so origen fundamental en la disminución de pedidos por parte de quien era su cliente habitual, la entidad Invelve SA) y no existen razones de peso para considerar que hayan podido agravar dolosamente su situación de crisis económica.

Es verdad que el acusado en el año 2003, es decir mas de dos años antes de que formulara su demanda solicitando la declaración de concurso voluntario, utilizó fondos de la sociedad Talleres Demet SL para adquirir, a título personal y no en nombre de dicha sociedad, el 50% de las participaciones de la sociedad Talleres AIP SL, pero teniendo en cuenta que el acusado era el titular de la práctica totalidad de las participaciones de la sociedad Talleres Demet SL, no existe razón alguna para pensar que dicha inversión se realizó con la finalidad de descapitalizar a dicha empresa.

Por el contrario, consideramos plenamente verosímil la versión de los hechos dada por el acusado cuando afirma que cometió un error al adquirir las participaciones de la sociedad Talleres AIP SL en nombre propio y no en nombre la sociedad Talleres Demet SL. De hecho, creemos que si la sociedad Talleres Demet SL hubiera constado como la titular de las participaciones de la sociedad Talleres AIP SL, ello no hubiera comportado una reducción de la deuda que dicha sociedad llegó a tener con sus acreedores, por lo que, a sensu contrario, no es razonable pensar que la adquisición de las participaciones de Talleres AIP SL se realizara con la intención de perjudicar a los acreedores de Talleres Demet SL.

En este sentido, el acusado explicó que constituyó Talleres AIP SL con la intención de reducir los costes de los productos que Talleres Demet SL comercializaba, y que lo hizo asociándose con una persona que había trabajado con una de las empresas que suministraba las matrices con las que Talleres Demet SL realizaba las piezas que suministraba a la entidad Inelve SA, siendo necesario poner de relieve que todo ello es plenamente compatible con la afirmación, que se realiza en el informe elaborado por el Administrador Concursal, en el que se constata que el 70% del trabajo realizado por Talleres AIP SL se efectuaba por cuenta de Talleres Demet SL (folio 114 de las actuaciones).

Por lo que se refiere a los cerca de nueve mil euros destinados por el acusado al pago de la comida de Navidad del año 2004 y a los dos mil quinientos euros destinados al pago de la estancia su familia en un hotel de Lleida en el mes de agosto del año 2005, parece claro que solo desde un punto de vista estrictamente formal puede afirmarse que dichos actos de disposición patrimonial pudieron agravar la situación de insolvencia de la sociedad Talleres Demet SL.

Es necesario recordar que en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal se hace constar que el importe de la masa pasiva de la concursada ascendió a la suma de 428.645,10 euros, de lo que se desprende que las cantidades destinadas por el acusado a la llamada comida de Navidad del año 2004 y a la factura del hotel de agosto del año 2005 representan cerca de un 3% del referido pasivo, siendo dicha cantidad ínfima en comparación con el total adeudado, por lo que no existe ningún dato que permita pensar que el acusado actuó con la intención de agravar la situación de insolvencia de su empresa y de perjudicar los intereses de sus acreedores, debiendo recordarse (de nuevo) que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige que concurra en este delito dolo directopor parte del sujeto activo, de forma que su conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos.

Por todo lo expuesto, en base al principio in dubio pro reo es procedente absolver a Jose Carlos del delito de insolvencia punible por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales que se hayan causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Jose Carlos del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.