Sentencia Penal Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 28/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 7.105/2008.

ROLLO DE SALA Nº 28/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 379/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 14 de Junio de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 7.105/2008, por delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Narciso , de 41 años de edad, natural de Madrid y vecino de Aravaca (Madrid), nacido el NUM000 de 1971, hijo de Victoriano y Tamara , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Angel Martín Gutiérrez y defendido por el Letrado D. José María Gómez Rodríguez.

El juicio tuvo lugar los días 12 y 13 de Junio de 2013, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de D. Adrian y D. Celso , representada por la Procuradora Dª. Alicia Casado Deleito y defendida por el Letrado D. Francisco Jesús Maroto Granados, la acusación particular de D. Pio y D. Roque , representada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y defendida por el Letrado D. Javier Espiga Chamón, y el referido acusado, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones a definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248 , 250.1. 6 ° y 74 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, es decir la anterior a la introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, del que responde el acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros día, y responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , accesorias legales y abono de costas, y que indemnice a Pio en 75.000 euros, a Roque en 50.000 euros, a Adrian en 50.000 euros, a Celso en 50.000 euros y a Ángel Jesús en 37.400 euros, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO .- La acusación particular de D. Adrian y D. Celso , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida o bien de estafa de los Art. 252 y 250.7º (actual 250.1.6º) del C. Penal , del que responde el acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión y que indemnice a sus defendidos en la cantidad de 125.000 Euros.

TERCERO .- La acusación particular de D. Pio y D. Roque , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida o bien de estafa de los Art. 252 y 250.7º (actual 250.1.6º) del C. Penal , del que responde el acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión y que indemnice a sus defendidos en la cantidad de 125.000 Euros.

CUARTO .- La Defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, mostró su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y acusaciones particulares, y solicitó la libre absolución del acusado. De manera subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2005 al 2007, con ánimo de obtener un beneficio económico, aprovechando que era el presidente de la Asociación Profesional de Receptores Mixtos de Loterías y Apuestas de la Comunidad de Madrid y que su padre fue Administrador General del Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas y luego Gerente de Apuestas Deportivas del Estado, ofreció en la ciudad de Madrid a diversas personas que luego se dirá, la posibilidad de tramitarles la obtención de la concesión de una administración de lotería, consiguiendo así, y para este fin, la entrega de diversas cantidades de dinero que luego se dirá, y para justificar tales entregas se firmó ante Notario, escrituras de reconocimiento de deuda en las que el acusado garantizaba la devolución del dinero con todos sus bienes presentes y futuros, cuando en realidad el acusado nunca tuvo intención de realizar trámite alguno para la obtención de las concesiones de las administraciones de lotería, y se quedó para sí las siguientes cantidades recibidas:

- De Pio obtuvo la suma de 75.000 euros, firmando una escritura de reconocimiento de deuda a su favor en fecha 23 de Febrero de 2006, que fue renovado en el mes de Mayo de 2007.

- De Roque recibió 50.000 euros y el acusado firmó la escritura de reconocimiento de la deuda en fecha 13 de noviembre de 2006.

- De Adrian obtuvo la suma de 50.000 euros, firmando escritura de reconocimiento de deuda a su favor en fecha 10 de mayo de 2007.

- De Celso recibió la suma de 75.000 euros, y el acusado firmó la escritura de reconocimiento de deuda a su favor en fecha 8 de noviembre de 2005, posteriormente le devolvió 25.000 euros y en escritura de 4 de julio de 2006 reconoció una deuda de 50.000 euros.

Sin guardar relación con estos hechos, Ángel Jesús prestó al acusado la cantidad de 37.400 euros, y el acusado firmó escritura de reconocimiento de deuda a su favor de fecha 7 de Noviembre de 2006, dinero que el acusado no le ha devuelto.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. Art. 248 y 250.1.5° del Código Penal , en relación con el Art. 74, del mismo cuerpo legal , en su redacción vigente introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, por resultar más beneficiosa para el acusado, pues el valor de la defraudación se eleva a la cifra de cincuenta mil euros, cuando la redacción anterior no fijaba cantidad exacta, estableciéndola el Tribunal Supremo en la de treinta y seis mil euros.

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras). Pero cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

SEGUNDO .- Y en el caso de autos no estamos, como pretende la defensa del acusado, ante un mero incumplimiento civil de lo acordado debido a dificultades económicas sobrevenidas después de la contratación, sino que estamos ante un previo y decidido propósito por parte del acusado de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente estaba obligado, lo que indujo a los querellantes, desconocedores de tal propósito, a cumplir lo pactado y a realiza el acto de disposición económica del que se lucró y benefició el acusado, pues recibió el dinero de los querellantes y lo hizo suyo.

Así se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio. Los querellantes expusieron que el acusado, al que no conocían de manera directa, sino por medio de otros amigos, resultó ser una persona muy convincente, que aparentaba controlar el negocio de loterías, que daba todas las garantías y que aparentaba manejar dinero, por lo que accedieron a darle elevadas cantidades de dinero para obtener una administración de lotería, pues según señalaba el acusado era un negocio muy rentable. Todos los testigos perjudicados manifestaron en el juicio que entregaron el dinero al acusado con la finalidad de obtener una administración de lotería. Señalaron los testigos que la entrega del dinero se formalizó mediante escrituras de reconocimiento de deuda ante notario en las que el acusado reconocía haber recibido el dinero y se comprometía a devolverlo en un plazo determinado. También expusieron los testigos que el acusado no les explicó las gestiones que estaba realizando, y que una vez pasado un tiempo prudencial y al no tener noticias, llamaban al acusado para saber como evolucionaban las gestiones, contestándoles que no se preocuparan, que estaba realizando las gestiones oportunas, pero sin concretarlas, hasta que llegó un momento en que ya no pudieron ponerse en contacto con el mismo, ni por teléfono ni de manera directa. Por último señalaron que el acusado no les ha devuelto el dinero entregado, salvo a Celso al que devolvió veinticinco mil euros.

Resulta de especial relevancia la propia declaración del acusado que en el acto del juicio no fue capaz de exponer que gestión o gestiones realizó para conseguir a favor de los querellantes una administración de lotería. No es que no haya aportado documento alguno u otro tipo de prueba que pudiera acreditar tales gestiones, sino es que ni expuso en el juicio cuales eran las gestiones que supuestamente realizó, pues se limitó a hablar de manera genérica del funcionamiento de las administraciones de lotería y de los puntos de venta mixtos, sin concretar las gestiones que dijo haber realizado, lo que permite afirmar que ciertamente no hizo ninguna gestión. En este sentido los testigos de la acusación expusieron que no recibieron información alguna del acusado sobre las gestiones, y ello es así porque ciertamente no hizo ninguna. Pero es que a mayor abundamiento, la fórmula empleada por el acusado para justificar las entregas de dinero de los querellante resulta muy irregular, pues si el mismo dijo que se dedicaba, entre otras actividades, a gestionar la obtención de administraciones de lotería y que el dinero que percibía era la comisión por sus gestiones, resulta inconcebible que no se firmara un contrato de arrendamiento de servicios o de gestión, y optara por unos reconocimientos de deuda ciertamente sospechosos. La explicación dada por el acusado en el sentido de que esa manera se aseguraba sus honorarios no resulta convincente pues también se los podía asegurar con un contrato que respondiera a la realidad de lo pactado, salvo que el acusado tuviera la idea preconcebida de no cumplir lo pactado. A mayor abundamiento debe indicarse que el acusado manifestó ante el Instructor que no era cierto que prometiera a los perjudicados que les iba a conseguir una administración de lotería, sino que éstos le prestaron dinero por la situación precaria que tenía el acusado y que se lo prestaron para que pudiera pagar sus deudas y porque eran conocidos. Preguntado por la evidente contradicción en el acto del juicio, ninguna explicación coherente proporcionó, pues se limitó a reiterar que su actividad consistía, entre otras, en gestionar la obtención de administraciones de lotería y que el dinero que percibía era la comisión por sus gestiones. A lo expuesto debe añadirse que tampoco tiene explicación que las cantidades de dinero que obtuvo de los querellantes fuesen diferentes cuando las gestiones a realizar eran las mismas, lo que explicó el acusado diciendo que dependía del poder adquisitivo del denunciante, explicación que resulta absurda.

Por lo tanto sólo cabe concluir que no estamos ante un mero incumplimiento de los contratos pactados, sino que el acusado disimuló su verdadera intención, que no era otra que no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se había obligado, y como consecuencia de ello los querellantes, desconocedores de tal propósito, cumplieron lo pactado y realizaron un acto de disposición del que se lucró y benefició el acusado, que hizo suyo el dinero recibido, lo que constituye, como anteriormente se ha dicho, la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado.

TERCERO .- El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y en el caso de autos es patente que el engaño es suficiente y bastante, pues, como pusieron de relieve los testigos de la acusación, el acusado se mostraba como una persona muy convincente y segura, de fácil palabra, que aparentaba controlar el negocio de loterías, exponiendo la alta rentabilidad del negocio, y que daba todas las garantías, mostrando un nivel de vida alto, lo que determinó que los querellantes accedieran a darle elevadas cantidades de dinero para obtener una administración de lotería. Y no se puede exigir a los perjudicados que realizaran una investigación previa de los bienes del acusado, pues el engaño no consistió en aparentar una solvencia inexistente, sino en simular un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaban los querellantes, ocultándoles su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el acusado de la buena fe de los perjudicados.

A lo expuesto debe añadirse que, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2012 , la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto. La estafa sigue siendo estafa aunque por la defensa del acusado se reclame mayor intensidad defensiva en la defensa de su patrimonio por parte del perjudicado.

CUARTO .- Es de aplicación al caso de autos la figura agravada del Art. 250.1.5° del Código Penal , pues una sola de las cantidades estafadas supera la cantidad de cincuenta mil euros, ya que se eleva a la cifra de setenta y cinco mil euros, en concreto la aportada por Pio . Evidentemente el importe total de la estafa supera con creces tal cantidad.

No es de aplicación al caso de autos la figura agravada del Art. 250.1.6° del Código Penal , como pretenden las dos acusaciones particulares, abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, pues además de que las acusaciones no han concretado cuales eran esas relaciones, resulta que los perjudicados manifestaron en el juicio que no conocían al acusado de manera directa, sino que le conocieron por medio de otro amigo, por lo que no existían relaciones personales entre querellantes y acusado.

También es de aplicación al caso de autos el Art. 74 del C. Penal , pues estamos en presencia de un delito continuado de estafa. El artículo 74 del Código Penal exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. Y en los hechos probados concurren cuatro acciones, indudablemente separables desde una esfera ontológica, que pueden ser agrupadas bajo la figura del delito continuado; así, han sido realizadas por el mismo sujeto activo, y su proximidad temporal, así como el idéntico medio comisivo, permiten agruparlos bajo un dolo unitario omniabarcador de toda la secuencia de actos realizados, dirigidos todos a un idéntico fin, estando ante la infracción del mismo precepto penal en los cuatro casos y afectando al mismo bien jurídico.

También debe indicarse que no se aprecia delito alguno en relación al testigo Ángel Jesús , pues éste manifestó que no solicitó del acusado que le gestionara la adquisición de una administración de lotería, sino que su relación con el acusado, del que era amigo, se limitó a un préstamo de dinero, en concreto 37.400 euros, dinero que el acusado no le ha devuelto. En este supuesto estamos ante un mero incumplimiento civil de lo pactado.

Por último debe indicarse, y ante la calificación alternativa realizada por las dos acusaciones particulares, que consideran que los hechos constituyen un delito de estafa o bien de apropiación indebida, que dado que ha quedado acreditada la existencia de un engaño por parte del acusado, ya no cabe hablar de un delito de apropiación indebida.

QUINTO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce que de tal delito continuado de estafa resulta responsable en concepto de autor el acusado Narciso , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

SEXTO .- En la realización de tal delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21-6º del C. Penal , como atenuante simple, y no como cualificada como pretende la defensa del acusado.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 establece: ' En efecto, ha manifestado esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', que los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada son; la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Como se ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la gran mayoría de los supuestos en los que el Tribunal Supremo ha valorado como muy cualificado la mencionada atenuante, el tiempo de duración del proceso resultaba extraordinariamente excesivo, ponderándose en otros casos también el gravamen que el retraso en la tramitación de la causa ha originado en el acusado. Y así, en STS de 11 de noviembre de 2004 , junto al dato de los más de 8 años de tardanza en la tramitación de una causa contra tres acusados por un delito contra la salud pública se valora que el acusado fue juzgado tres veces, habiendo sido absuelto en las dos primeras sentencias, visicitudes procesales que generaron una inseguridad y un padecimiento procesal que conlleva apreciar la atenuante como muy cualificada. La STS de 4 de febrero de 2010 fundamenta la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada en el hecho de que la causa tardó más de 11 años en ser enjuiciada, no siendo los hechos complejos. La STS de 29 de septiembre de 2008 la aprecia al haberse tardado 5 años y medio en señalar Juicio Oral, tras haber finalizado la instrucción y la STS de 12 de febrero de 2008 la estimó al tratarse de una causa que se inició en el año 1990. Todas ellas fundamentan por consiguiente la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas en una tardanza excepcional, no justificable ni por la complejidad de la causa, ni por el número de acusados, así como en el especial gravamen que los avatares procesales han producido en los encausados. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto'.

También el auto del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2012 dice: ' La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas puede ser reputada como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009 ( STS 908/2011, de 29 de junio ). De otro lado, para ser apreciada como muy cualificada, debe concurrir con una especial intensidad, de manera que no basta, con una dilación o retraso extraordinario, que ya exige la ley para aplicarla como atenuante simple ( STS 1.264/2001, de 24 de noviembre )'.

Ciertamente se ha producido dilaciones en la presente causa durante la instrucción que no están justificadas, habiendo durado la instrucción cuatro años y tres meses (incoación el 12 de Diciembre de 2008 y remisión a este Tribunal el 1 de Marzo de 2013), cuando la causa, dentro de la cierta dificultad que supone la averiguación de un delito de estafa con cuatro perjudicados, no es especialmente compleja, por lo que el tiempo de tramitación de la instrucción no resulta justificado, y por ello estamos ante una dilación indebida. Pero tampoco puede sostenerse que este retraso sea tan extraordinariamente largo como para que esa dilación pueda ser considerada como muy cualificada, y no debe olvidarse que ya la atenuante simple exige que el retraso sea extraordinario, pues el Art. 21-6º del C. Penal señala: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Todo ello es razón suficiente, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, y tanto desde la perspectiva del criterio constitucional de las 'dilaciones indebidas' como del de 'el plazo razonable', para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien, sin que la misma ostente la excepcional entidad exigida para su apreciación como muy cualificada.

SEPTIMO .- A la hora de fijar las penas a imponer debe tenerse en cuenta que al delito continuado de estafa le es de aplicación la figura agravada del Art. 250.1.5º del C. Penal , siendo también de aplicación el Art. 74-1º del C. Penal . En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2011 establece: ' El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 )'.

En orden a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta también la concurrencia de una circunstancia atenuante, señalando el Art. 66.1 del C. Penal : ' Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

La pena base del delito de estafa es de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, pero al estar ante un delito continuado y resultar de aplicación el Art. 74.1º del C. Penal , se debe imponer las penas en su mitad superior, considerando este Tribunal que, dentro de la mitad superior, deben imponerse, al concurrir una circunstancia atenuante, las penas mínimas de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, que se considera ajustada a los medios económicos del acusado, sin que deba fijarse una cuota inferior que debe estar reservada a los casos de penuria económica o indigencia, que no es el caso de autos.

OCTAVO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a Pio en 75.000 euros, a Roque en 50.000 euros, a Adrian en 50.000 euros y a Celso en 50.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

Ninguna indemnización debe fijarse a favor de Ángel Jesús , pues como se ha indicado anteriormente los hechos referidos a esta persona no son constitutivos de delito, sino de un mero incumplimiento civil a reclamar en tal Jurisdicción.

NOVENO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en el 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas procesales incluidas las de las dos acusaciones particulares.

La Sentencia nº 1092 de 10 de junio de 2002 (RJ 20026848) condensa la doctrina sobre este particular, en los siguientes criterios:

« 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP 1995 [RCL 19953170 y RCL 1996, 777]).

2) La condena en costas en el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular».

Expuesta la anterior doctrina debe concluirse que la regla general es la inclusión de las costas de la acusación particular y que la exclusión de las mismas únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que debe ser objeto de la correspondiente motivación. Y en el caso de autos procede incluir en las costas las de las dos acusaciones particulares, pues no han sido superfluas y han sido homogéneas cuantitativa y cualitativamente con la del Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA DE PRISIÓN,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,y MULTA DE NUEVE MESEScon una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , caso de impago.

El acusado abonará las costas procesales, incluidas las de las dos acusaciones particulares, e indemnizará a Pio en 75.000 euros, a Roque en 50.000 euros, a Adrian en 50.000 euros, y a Celso en 50.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.