Sentencia Penal Nº 379/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1887/2011 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Clemente , contra Sentencia de fecha 11 de mayo de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala núm. 15/2009 , dimanante del P.A. núm. 138/2007 del Juzgado de Instrucción 4 de San Cristóbal de La Laguna, seguido por delito contra la salud pública contra Imanol , Plácido , Luis Angel , Bartolomé , Felicisimo , Marcos , Clemente , Vidal , Alejo , Efrain , Adolfo , Saturnino , Felix , Narciso y Carlos Manuel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por: Clemente por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer y defendido por A.L. Aparicio Jabón.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de San Cristóbal de La Laguna incoó P.A. núm. 138/2007 por delito contra la salud pública contra Imanol , Plácido , Luis Angel , Bartolomé , Felicisimo , Marcos , Clemente , Vidal , Alejo , Efrain , Adolfo , Saturnino , Felix , Narciso y Carlos Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 11 de mayo de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Desde comienzos del mes de junio de 2006, por investigaciones propias y por informaciones recibidas se montó una operación de seguimiento del tráfico de drogas por miembros del Grupo de Respuesta contra el Crimen Organizado de UDYCO-Cádiz, teniéndose sospechas de que un grupo diverso de personas tanto nacionales como marroquíes se dedicaba en unos casos, a la introducción en España y, en otros casos, a la posterior distribución de sustancias estupefacientes consistentes en grandes alijos de hachís desde las costas africanas. Así, en el transcurso de tales investigaciones, como consecuencia de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Línea de la Concepción (Cádiz) en las Diligencias Previas núm. 1002/2006 en el mes de septiembre de 2006 se tiene conocimiento, a través de la intervención del teléfono del acusado Bartolomé , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , y ejecutoriamente condenado, entre otras, en dos causas por un delito contra la salud pública, la última como reincidente por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Algeciras (Procedimiento Abreviado núm. 371/99, ejecutoria 584/01), mediante Sentencia de 31 de julio de 2001 que quedó firme en fecha 30 de noviembre de 2001, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, que éste había sido contratado junto al acusado Luis Angel , nacido el NUM001 de 1982, con DNI núm. NUM002 y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Cádiz (Procedimiento Abreviado núm. 145/99, Ejecutoria núm. 479/00) mediante Sentencia de fecha 12 de mayo de 2000, a la pena de cuatro años y un mes de prisión, así como ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Algeciras (Procedimiento Abreviado núm. 160/01, ejecutoria núm. 227/01) mediante Sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil uno, a la pena de tres años, diez meses y un día de prisión para que se trasladaran a Lanzarote con el fin de pilotar una embarcación con la que efectuar el trasporte de dicha sustancia desde un punto de la costa africana a las costas canarias.

En concreto el acusado Imanol , conocido como Botines mayor de edad, con DNI núm. NUM003 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha cinco de abril de dos mil cuatro por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Valencia (causa núm. 28/2004, ejecutoria núm 4231/04) como autor de un delito contra la salud pública a las penas de multa y dos años de prisión, causa que se encontraba en suspenso por cuatro años desde el 21 de noviembre de 2005; y Justo , conocido como Corsario , que se encuentra en paradero descnocido durante la instrucción de la causa, por lo que no se dirige contra él esta acusación, de común acuerdo planearon y ejecutaron, por cuenta de otros individuos no identificados en la causa, el transporte desde las costas de Marruecos hasta las Islas Canarias de una relevante partida de la sustancia estupefaciente que ese estima no causa grave daño a la salud, hachís, para lo cual comenzaron a contactar con varios de los acusados, en el modo que luego se relatará en las distintas fases del proyecto criminal por ellos ideado para el transporte marítimo, la puesta a punto y el pilotaje de la embarcación que iba a ser utilizada, la carga de droga, el viaje por mar y puntualmente su desembarco en la costa norte de Tenerife, con la finalidad presente en los primeros de introducirla en el mercado ilegal de consumidores.

Ya en ejecución del citado plan acordado el acusado Imanol ; junto con Justo , el día 29 de setpiembre de 2006 sobre las 08.00 horas irían a recibir al aeropuerto de dicha isla en el vehículo Audi A6 con matrícula .... KQC titularidad de la esposa de Imanol , a Bartolomé quien iba a realizar las funciones de piloto, mientras que el otro acusado, Luis Angel efectuaría la de mecánico, de la embarcación que iban a utilizar para trasladarse a la costa africana, embarcar la droga y posteriormente desembarcaría en Tenerife. En concreto se trataba de una embarcación tipo zodiac marca Valiant de doce metros de eslora sin matrícula, con tres motores marca Yamaha de 250 HP con chásis números NUM004 , NUM005 y NUM006 , que tenían preparada en una nave intrustrial del polígono industrial Altavista II, situado en la carretera de Los Mármoles de Arrecife. Tras recoger a Julio del aeropuerto se desplazan al Puerto del Carmen, y en los Apartamentos Bitácora recogen a Luis Angel y a otro individuo más y se dirigen a la citada nave donde aquéllos tenían la embarcación, siendo seguidos en estrecha vigilancia por el operativo montado al efecto, donde colaboraban agentes del Greco-Cádiz y de la UDYCO de Canarias.

En estrecha vinculación con Imanol y concertado con él para llevar a cabo esta operación de transporte de hachís, se encontraba el también acusado Adolfo , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargó de acomodar a su llegada los acusados Luis Angel y Bartolomé , pagándoles por cuenta de aquéllos todos los gastos de su estancia en Lanzarote, así como habilitándoles por cuenta aquel dinero en metálico cuando lo necesitaban.

Después de mantener múltiples reuniones preparativas en horas de la mañana del día 3 de octubre de 2006 el acusado Imanol , acompañado de Justo , acudió al Polígono Industrial Altavista II, sito en la Carretera de Los Mármoles de Arrecife, donde se reunió en el interior de una nave industrial con los acusados Adolfo , Luis Angel y Bartolomé , lugar en el que esperaron hasta que sobre las 14 horas llegó al lugar un camión con remolque y brazo telescópico, mediante el cual trasladaron la embarcación tipo zodiac y marca Valiant de doce metros de eslora sin matrícula con tres motores marca Yamaha de 250 HP, hasta un pantalán del puerto de Arrecife donde culminaron las labores necesarias para botar la embarcación en el agua, no sin antes llenar los depósitos de combustible de la embarcación en una gasolinera próxima al citado polígono industrial.

2º.- Una vez culminados los preparativos que sufrieron retrasos a causa de diversas averías en la embarcación descrita, sobre las 11,50 horas del día 8 de octubre de 2006, la embarcación zarpó de Puerto Nao en Arrecife, pilotada por los acusados Luis Angel y Bartolomé , dirigiéndose a un punto no determinado de la costa de Marruecos donde cargaron cincuenta (50) fardos de hachís, y embarcaron al acusado Alejo nacido el NUM007 de 1970, con carta de identidad de Marruecos núm. NUM008 y sin antecedentes penales, quien a cambio de ayudar en las labores de estiba y desestiba de la carga de hachís, acompañaba a aquellos en el viaje a la vez que era ilegalmente introducido en el territorio español, habiendo sido ya expulsado con anterioridad de nuestro territorio por estancia ilegal.

Por su parte, antes de que hubiera zarpado la embarcación, el día 6 de octubre de 2006, Justo , se había trasladado a Tenerife, hospedándose en le Hotel Diamante Suite de Puerto de la Cruz, donde comenzó a poner en marcha los preparativos para la recepción y el desembarco en la costa norte de Tenerife del hachís adquirido en Marruecos, concertándose a tal fin con el acusado Plácido , alias Gallito , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien vivía en la isla de Tenerife para hacerse cargo de la preparación de la infraestructura necesaria en éste, en orden a alquilar vehículos y trasladar a parte de los acusados para participar directamente en las labores de desembarco de los fardos de hachís y su posterior transporte a un lugar para su almacenamiento a la espera de proceder a su introducción en el mercado ilegal de consumidores si bien se mantuvo aquel en contacto desde Tenerife con Imanol que permanecía en Lanzarote con el que comentaba todas las incidencias de la singladura marítima de la carga del hachís en Marruecos.

Así pues, para tener preparada la infraestructura necesaria respecto del transporte de personas y mercancía que debía alijarse en la playa, el acusado Plácido solicitó al también acusado Felicisimo , nacido el NUM010 de 1972, con DNI núm. NUM009 y sin antecedentes penales, al que conocía por relaciones de vecindad y compañerismo de los hijos pequeños, que alquilara un vehículo furgoneta contratando éste último el uso del vehículo Opel Zafira con matrícula .... QYG para los días 9 a 11 de octubre de 2006, y siguiendo las indicaciones de aquél, -quien le comentó que era para unos familiares que vendrían en determinado vuelo-, dejó el vehículo con las llaves puestas en el aeropuerto, desconociendo la finalidad criminal asignada a su uso, si bien el día 11 de octubre, por indicaciones de la esposa de Plácido , y ante la desaparición del vehículo del citado aeropuerto,denunciaría su desaparición en el cuartel de Granadilla de Abona donde sería detenido. Con dicho vehículo, otro acusado que se encuentra en rebeldía y que no consta que estuviera en concierto con Felicisimo , se encargó finalmente de trasladar al punto de desembarco en la costa norte de Tenerife a los individuos que participarían en las labores de descarga . Y así el acusado Saturnino , nacido el NUM011 de 1972, y sin antecedentes penales, aceptó el ofrecimiento de este individuo en rebeldía para participar en la descarga de los fardos a cambio de recibir 1000 euros.

Igualmente para llevar a cabo la labor de desembarcar los fardos con droga de la embarcación y cargar la furgoneta sería igualmente contratado el acusado Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales quien se encontraba en la isla de Tenerife, así como los acusados Felix , Narciso y Carlos Manuel , y trasladarse después con las luces del vehículo apagadas para evitar ser detectado hasta la carretera principal donde se quedó realizando labores de vigilancia, hasta que fue detenido una vez que la policía abortó la operación de desembarco e incautó la totalidad de los fardos de hachís, interviniendo en el interior del vehículo Opel Zafira un equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422.

Finalmente, la embarcación tipo zodiaz después de varios intentos entró en la zona de Punta Barranquera tripulada y por los acusados Luis Angel , Bartolomé y Alejo , desembarcando éste último para colaborar en el traslado de los 50 fardos de hachís hasta tierra, maniobra en la que colaboraron los acusados Efrain , Adolfo , Saturnino , Felix , Narciso y Carlos Manuel , para ir introduciendo la droga en la furgoneta dispuesta para ello por el acusado Clemente . Las maniobras de acercamiento a la costa y desembarco de los fardos eran en todo momento controladas por los acusados Plácido junto con Justo , los cuales estaban presentes en 'Punta Barranquilla' aunque lo hacían alejados del desembarco, pero controlando la actuación y dirigiéndola por medio de constantes e ininterrumpidas llamadas y mensajes de telefonía móvil, teniendo en todo momento al tanto Justo al otro acusado, Imanol , quien se encontraba en Lanzarote, hasta el momento en que irrumpieron en la zona los agentes de la Policía Judicial que procedieron a la incautación de un Renault Traffic, con el acusado Clemente a su lado, y los demás en un reguero hasta la playa que contenían la sustancia estupefaciente hachís con los siguientes pesos y purezas: 16 fardos de 1600 tabletas con un peso de 394,976 gramos y una riqueza del 1,3% del principio activo tegrahidrocannabinol, 10 fardos de 1200 tabletas con un peso de 297.916 gramos y una riqueza del 3,5% del principio activo tetrahidrocannabinol, 5 fardos de 500 tabletas con un peso de 100.888 gramos y una riqueza del 6,7% del principio activo tetrahidrocannabinol, 2 bolsas de 1015 tabletas con un peso de 99.994 gramos y una riqueza del 8,2% del principio activo tetrahidrocannabinol, 7 fardos de 871 tabletas con un peso de 171.114 gramos y una riqueza del 9,0% del principio activo tetrahidrocannabinol, y 10 fardos de 1200 tabletas con un peso de 304.158 gramos y una riqueza del 6,8% del principio activo tetrahidrocannabinol, cuyo valor en el mercado ilícito de consumidores podría haber alcanzado un precio de 1.866.714,27 euros y la detención en el mismo lugar de los hechos de los acusados Alejo , Efrain , Adolfo , Saturnino , Felix , Narciso , Carlos Manuel y Clemente , al lado de la furgoneta en cuyo habitáculo, como se dijo, se encontraron dos de los fardos de hachís, y en cuya cabina se intervino un equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422 para lo cual el Grupo de Policía se vio asistido por una unidad del helicóptero comisonada al efecto que iluminó la zona.

El acusado Plácido que se encontraba junto con Justo controlando el desenlace de la operación, logró huir a bordo del tercer vehículo marca Opel Astra con matrícula .... YNY que posteriormente abandonaría al apercatarse de la acción policial en la Caterretara de la Luz, en el término de La Orotava y en su interior la policía judicial intervino posteriormente otro equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422.

Por su parte, los acusados Luis Angel y Bartolomé que pilotaban la embarcación una vez que todos los fardos de hachís habían sido desembarcados en la costa se fueron del lugar, siendo guiados por Plácido quien les indicaba telefónicamente donde debían dirigirse, así como finalmente al no tener contacto con los miembros de tierra les alerta a Bartolomé y Luis Angel para que amarren y se quiten de en medio, por lo que entran en el muelle del Puerto de la Cruz, dejando suelta la embarcación, donde el acusado Bartolomé fue detenido inmediatamente, mientras el acusado Luis Angel lograba marcharse hasta que siguiendo las indicaciones de Justo se alejó en un taxi al percatarse de la presencia policial, aunque pudo ser detenido con posterioridad cuando se dirigía en taxi a un establecimiento hotelero en la zona del botánico en la citada localidad portuense, tras haber sacado dinero de un cajero. Ambos acusados en el momento de la detención presentaba evidentes signos de fatiga, tras la larga travesía de dos días.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a:

Imanol como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C penal a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 3.600.000 euros doble del valor de la droga con tres meses de privación de libertad caso de impago.

Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, cometido con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. penal , a las penas de cuatro años de prisión y multa de 1.866.714,27 euros valor de la droga con 45 días de privación de libertad en caso de impago.

Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definidio, cometido con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. penal , a las penas de cuatro años de prisión y multa de 1.866.714,27 euros valor de la droga con 45 días de privación de libertad caso de impago.

Plácido y Adolfo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en quienes no concurre circunstancia modificativa alguna , a la pena a cada uno de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.866.714,27 euros valor de la droga con 45 días de privación de libertad en caso de impago.

Clemente como autor criminalmente resposable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancia modificativa alguna a la pena de tres años de prisión y multa de 1.866.714,27 euros, valor de la droga con 45 días de privación de libertad caso de impago.

A Carlos Manuel , Felix y Narciso como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud) en cantidad de notoria importancia en quienes no concurre circunstancia modificativa alguna a la pena a cada uno de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 2000 euros con 10 días de privación de libertad caso de impago.

A Saturnino , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia sin circunstancia modificativa alguna a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y MULTA de 1000 euros con 10 días de privación de libertad caso de impago.

A Efrain como cómplice criminalmente responsable de delito contra la salud pública, cometido sobre la sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia sin circunstancia modificativa alguna a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y MULTA DE 1000 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Procede ABSOLVER A Felicisimo del delito imputado contra la salud pública con todos los pronunciamientos favorables y parte proporcional de las costas de oficio dejándose inmediatamente sin efecto el embargo de la Finca registral núm. NUM012 (Registro de la Propiedad de Arona), de su propiedad y a Marcos al haber retirado la Acusacion el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Costas proporcionales.

Procede acordar el comiso y su destino conforme a la Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos de la embarcación tipo zodiac marca Valiant de doce metros de eslora sin matrícula, con tres motores marca Yamaha de 250 HP con chasis números NUM004 , NUM005 , y NUM006 , así como de los dos equipos de transmisión portátil marca Motorola T5422 y de los teléfonos móviles intervenidos: cuatro marca Nokia, uno marca Samsung, manteniendo los embargos decretados en la causa para asegurar las responsabilidades pecuniarias, a excepción del embargo de las fincas registrales núm. NUM013 y NUM014 (Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona) propiedad del acusado Saturnino .'

TERCERO.-Con fecha 17 de mayo de 2011 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó Auto de aclaración, cuya Parte dispositivaes la siguiente:

'Aclarar la sentencia núm. 211 de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2011 , en el sentido de condenar igualmente a Alejo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.6 del C. penal , vigente al momento de cometerse los hechos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 1.866.714,27 € con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas proporcionales.'

CUARTO.-Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de los acusados Clemente , Alejo , Felix , Carlos Manuel , Narciso , Bartolomé , Luis Angel , Plácido , Imanol y Adolfo , que se tuvo anunciado; remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación del acusado Clemente , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con los arts. 18.3 de la CE y arts. 238.3 y 11.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de las personas, al secreto de la comunicaciones telefónicas, reconocido en el precepto invocado.

2º.-Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE y a su vez con el art. 11.1 de la LOPJ .

3º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto sustantivo, por aplicación indebida del art. 368 y art. 28 ambos del C. penal (autoría).

4º.-Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim ., por infracción de precepto sustantivo por no aplicación del art. 368 y 29 del C. penal (complicidad).

5º.-Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24.1 de la CE tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión interrelacionado con el art. 9.1 y 3 de la CE y art. 120.3 del mismo cuerpo legal relacionado a su vez con el art. 14 de la CE igualdad en aplicación de la Ley, con prohibición de diferenciación de trato en supuestos idénticos, en lo relativo a la pena y multa impuesta a mi patrocinado, incongruencia omisiva.

6º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de preceptos sustantivos, no aplicación de los arts. 21.6 dilaciones indebidas, en relación con el art. 66 . 32 ambos del C. penal , aplicación proporcional de la pena privativa de libertad, y de la multa impuesta coexistiendo ambos preceptos, considerando la dilación como atenuante muy cualificada.

7º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 855.2 ambos de la LECrim ., error en la valoración de la prueba, citando como documentos que consideramos suficientes para la motivación del recurso atestados e informes relativos a la valoración de la droga, que sirven ambos de base y fundamento para el fallo de la Sentencia condenatoria, tanto en la pena privativa de libertad como en la multa impuesta.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas para la resolución del recurso el día 16 de octubre de 2012, sin vista; dictándo esta Sala Sentencia núm. 868/12, de fecha 16 de noviembre de 2012 .

SÉPTIMO.-Con fecha 15 de enero de 2013 el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer en nombre y representación de Clemente presenta escrito de nulidad de actuaciones alegando indefensión causada por la anterior resolución ya que una vez presentado su recurso de casación no volvió a recibir notificación alguna de este procedimiento hasta la Sentencia.

OCTAVO.-Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 13 de febrero de 2013 dicta Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que procede declarar y se declara la nulidad parcial de la Sentencia dictada por esta Sala con fecha 16 de noviembre de 2012, número 868/12 , exclusivamente en cuanto al recurrente Clemente . se anula la desestimación de su recurso y repónganse las actuaciones exclusivamente en cuanto a dicho recurrente. Désele traslado de todo lo actuado, incluido el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, para que realice las alegaciones que tenga por conveniente. Verificado, fíjese día y hora para la deliberación y fallo de la causa.'

NOVENO.-Hecho de nuevo el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de abril de 2013, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala Casacional, dictó Auto por medio del cual se declaró la nulidad parcial de la Sentencia dictada en este recurso de casación, como consecuencia de advertirse la falta de notificación de las resoluciones que se iban dictando en el rollo de sala, exclusivamente al recurrente Clemente , por lo que no tuvo, en consecuencia, conocimiento procesal de las razones de la impugnación a su recurso que fueron llevadas a efecto por el Ministerio Fiscal. Subsanado, pues, tal defecto procesal, y anulada la sentencia en lo que a dicha parte afecta, toda vez que, en cuanto al resto de los recurrentes, ninguna objeción se propuso, se le ha dado traslado de las actuaciones, insistiendo en su única alegación, según se lee en su escrito, que con respecto a la infracción del art. 18.3 de la Constitución española , la insuficiencia del Auto de 26 de septiembre de 2006, invocando al efecto el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009.

Con respecto a esta cuestión, no tenemos más remedio que volver a repetir los propios argumentos ya tomados en consideración en nuestra anterior resolución judicial, toda vez que este tema fue cuestionado, como cuestión previa en el juicio oral, esto es, la nulidad de las intervenciones telefónicas, aduciendo la aludida infracción constitucional, junto a la falta de los requisitos de motivación y control judicial, poniéndose el énfasis en que la intervención de teléfono de Bartolomé fue inmotivada, al carecer de datos objetivos para acordar tal medida, alegando que la causa se seguía frente a la familia de 'los Piconeros', que no tienen relación directa con los ahora imputados. Sin embargo, no deja de admitirse que tal 'investigación se refiere a una familia sin identificación individual de La Línea, dedicada a la posible ejecución de diversos delitos, para concluir en otra imputación genérica a otro individuo, por un supuesto delito de secuestro con rescate, involucrando en el mismo a Julio, sin especificación mínima alguna, comprobándose posteriormente, que ninguna de esas personas cometieron [la] acción criminal relatada en los atestados que da pie a la presente causa'. Nos limitaremos al reproche sobre este aspecto, ya que, como hemos sostenido en nuestra Sentencia 988/2003, de 4 de julio , conviene recordar que la doctrina de esta Sala exige, no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , sino concretamente la exposición razonada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional.

1. Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala Casacional, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza (art. 18.3 ).

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades proclamados en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art.8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

En nuestro ordenamiento jurídico, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Este primer requisito incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) Dictada en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras; sentencia de 30 de julio e 1998 ; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), exigen tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

a) La intervención debe estar prevista por la Ley,

b) Ir dirigida a un fin legítimo,

c) Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

Las interceptaciones telefónicas han de ser adoptadas al amparo de una norma legal ( art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que las previene expresamente, estar orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática, como es -en el caso- la prevención y sanción del tráfico de drogas, y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el ordenamiento jurídico-penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico.

La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica deben contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Hemos declarado reiteradamente que es suficiente una motivación por remisión, aunque en este caso, el juez dispuso de argumentos propios que plasmó en la resolución judicial, en donde apreciaba los indicios probatorios que le suministraba la policía judicial. Y también hemos dicho con reiteración que no es precisa la comprobación inmediata de tales indicios, sino su valoración por el instructor a efecto de enjuiciar su suficiencia para enervar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( art. 18-3º C.E .), con la legítima finalidad investigadora que el ordenamiento jurídico proporciona como medio de investigación delictiva, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y con respecto a los indicios necesarios para adoptar tal medida, no son circunstancias meramente anímicas ( STC 205/2002 ), sino que requieren su apoyo en datos objetivos, que han de serlo en el doble sentido de accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona del investigado, meramente subjetivas, teniendo en cuenta que la fuente del conocimiento del presunto delito puede ser conocido a través de dicha intervención telefónica, sin que la fuente del conocimiento y el hecho conocido sean la misma cosa, y que, conforme autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por esta propia Sala en innumerables resoluciones, para llegar al análisis de lo que expresa el Auto impugnado, se ha de partir igualmente de la información que aporta el oficio policial al que se remite, técnica que ha sido considerada constitucionalmente aceptable en diversas resoluciones (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

Con respecto a este último requisito, constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , y otras muchas posteriores), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, y el juez de instrucción carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por la autoridad judicial exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y teniendo en cuenta el momento procesal en el que nos encontramos, por lo que únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del más mínimo sustento indiciario.

2. Del estudio de la causa ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se desprende que las actuaciones comienzan en el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, mediante un oficio de la UDYCO/GRECO CADIZ, Grupo 1º, que interesa la interceptación telefónica de diversos terminales, poniendo de manifiesto que se investiga una red organizada relativa a operaciones de introducción de grandes partidas de sustancias estupefacientes, en las costas de Cádiz, grupo liderado por los denominados 'piconeros', cuya identidad se facilita, junto a otros datos, que igualmente analizaremos a continuación, antecedentes personales de los sospechosos, medidas de seguridad que adoptan, vigilancias y seguimientos practicados por la policía judicial antes de solicitar tal medida de investigación, concediéndose mediante Auto de fecha 23 de junio de 2006, en donde la juez instructora valora la gravedad del delito que va a ser investigado, la utilidad de tal medida, junto a su idoneidad, la proporcionalidad de los intereses en juego, los indicios concurrentes en el caso, las posibilidades alternativas de utilizar otros medios para el esclarecimiento de los hechos, todo ello de forma detallada y con argumentación ad hoc, por lo que autoriza la injerencia por un plazo de un mes, prorrogable por iguales periodos de tiempo, y todo ello en cuanto se ponga de manifiesto la necesidad de continuar con tal medida. El día 30 de junio de 2006, y tras modificarse un extremo relativo a cierta numeración, se dicta de nuevo otro Auto en el que se analizan los elementos indiciarios que se han conseguido ya, y se acuerdan otras intervenciones telefónicas. Lo propio ocurre mediante Autos de 21 y 27 de julio de 2006, con aportación de transcripciones muy explícitas al respecto. Fruto de ellas, es la constatación de algunos miembros de la Guardia Civil que pudieran estar colaborando con el citado grupo. Pero pronto aparecerá que existen dos grupos diferenciados, por lo que el juez confiere traslado al Ministerio Fiscal para que informe, el cual, mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2006, con base en el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera que «existen dos grupos de personas que pudieran estar participando en un delito de tráfico de drogas, sin que entre las mismas exista conexión que justifique su conocimiento en un solo proceso», y cuando se alcanza ese grado de desarrollo en la investigación, surge inesperadamente una conversación que entra en el teléfono de 'Javi' ( NUM015 ), con un individuo identificado como Bartolomé , en la que ambos hablan de secuestrar a una persona que mantiene una deuda con terceros, por una operación en la que aquéllos han intermediado, llegando a mostrar los pormenores de tal intención claramente delictiva. La citada conversación se halla transcrita a los folios 172 a 176 de la causa (cinco páginas), lo que da idea de la duración de la llamada y de sus detalles. Inmediatamente, se dicta el Auto de 12 de septiembre de 2006, y con una razonamiento expreso al respecto, dada la gravedad de los hechos, se autoriza la intervención del teléfono NUM016 , cuyo usuario es Bartolomé . A través de esta intervención, se destapa toda la operación aquí investigada, en tanto que dicho Bartolomé , que lo es Gines , será el piloto principal de embarcación, y a quien le es encargada la conducción de la lancha rápida, junto a Luis Angel , trasladándose a Lanzarote, dando comienzo a la ejecución del plan, aquí juzgado.

En concreto de tales conversaciones se deduce que ambos interlocutores van a realizar un transporte de sustancias estupefacientes desde algún punto del litoral africano hasta la isla de Lanzarote, para lo cual van a partir desde la referida isla en una embarcación de trece metros y medio de eslora y tres motores. La sentencia recurrida nos relata que se aportan detalles de que tal actuación se hará para una organización cuyos miembros son de Algeciras y se han desplazado ya a Lanzarote, y aunque se infiere de que se trata de hachís (unos '40 niños' en clara alusión a 40 fardos), 'también se va transportar en un futuro cocaína (para lo que emplean la expresión 'blanca paloma'). La observación y grabación de las conversaciones del citado móvil NUM016 , del día 29 de septiembre de 2006, oídas en el plenario, evidencian, a juicio de la Sala sentenciadora de instancia, la inminencia de la operación, hablan acerca de si Bartolomé está familiarizado con los últimos Garmin (GPS), y finalmente le dice que está aquí, en Lanzarote, toda la cuadrilla de Algeciras, añadiendo Luis Angel que le saca el billete y que tiene el hotel con los gastos pagados, comentándole el tal Luis Angel -a la sazón identificado como Luis Angel - que irán los dos a Marruecos, y que llevan un avión de combate...una trece con tres cabezones. Identifica el vuelo que ha de tomar, dándole instrucciones, así como que irá a las ocho a recogerle al aeropuerto.

Volviendo a los indicios que justificaron la medida inicial, en el oficio policial de fecha 13 de junio de 2006, la UDYCO/ GRECO CÁDIZ explica que se ha iniciado una investigación sobre un grupo organizado de personas dedicado a la introducción en el territorio nacional de grandes partidas de sustancia estupefaciente. La sentencia recurrida señala que tal grupo se encuentra liderado por unos hermanos, alias 'piconeros' y otro más, cuñado de uno de ellos, constándoles antecedentes policiales por detención ilegal, lesiones y salud pública, junto a otro individuo con antecedentes por detención ilegal y lesiones, siendo dos de los investigados pilotos experimentados de potentes embarcaciones utilizadas para el transporte de sustancias estupefacientes desde las costas africanas. Otro miembro del grupo (identificado en el oficio) es el que dirige las operaciones en tierra y mantiene los contactos con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -a lo que anteriormente nos hemos referido-, e igualmente le constan antecedentes por detención ilegal y amenazas, identificando a dos miembros más del grupo, con los antecedentes que se citan. Tal grupo trabaja en colaboración con ciudadanos de origen marroquí que se encargan de suministrarles y custodiar la mercancía, que pudiera encontrarse oculta entre la zona de Jetares y Algeciras, identificando parcialmente a dos hermanos, quienes custodian una vivienda en las cercanías de dichas localidades, la cual no abandonan para evitar la pérdida o robo de la sustancia estupefaciente que allí ocultan. El referido grupo, según se ha tenido conocimiento, pudiera estar en contacto con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, actuando al amparo de la protección y colaboración de los mismos, quienes les brindan la información necesaria. Como dicen los juzgadores de instancia, no solamente no se oculta al juez sino que se le informa que tal grupo ha sido investigado por la Brigada Central de estupefacientes de la UDYCO Central GRECO Costa del Sol y UDYCO La Línea, quienes les ha facilitado la información. También se pone de relieve que son recelosos con los extraños, toman extraordinarias medidas de seguridad para evitar ser vigilados, cambian a menudo de tarjetas activas de telefonía, se citan en lugares donde se hace imposible la vigilancia, sin que se les conozca actividad laboral alguna. Se les ha implicado en la realización de alijos en la costa de Málaga y Cádiz. Se trata de personas con antecedentes penales y policiales relacionados con delitos propios del ámbito delincuencial de la droga, así como detenciones ilegales y lesiones, se señalan específicas tareas lógicamente conocidas tras seguimientos, como el lugar en donde se encuentra la vivienda donde probablemente alijen la droga desde Marruecos. Estos datos se encuentran plagados de detalles, lo que revela el grado de investigación policial previa.

La sentencia recurrida también pone de manifiesto que, tal y como expuso el juez, las investigaciones se habían efectuado igualmente por la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO Central, GRECO Costa del Sol y UDYCO La Línea, interesó la observación de los citados teléfonos y por la autoridad judicial, y que pese a incoarse por Auto de 14/06/2006 las Diligencias Previas nº 1002/2006, no se dicta el correspondiente Auto acordando la intervención de los teléfonos solicitados sino hasta el día 23 de junio de 2006, lo que excluye toda idea de automatismo, como ya lo hemos dejado razonado más arriba.

Una vez que se tuvo conocimiento del viaje a Lanzarote, y de los pormenores del mismo, se solicitó de nuevo su intervención con el único propósito de centrarlo en la investigación de esta operación (principio de especialidad). Por lo que será a raíz de este oficio nº 76.598 (folios 287 y ss. y ratificados en el plenario por su autor) y del correspondiente Auto de 29 de septiembre de 2006 (folio 295 del Anexo II), en cuyo razonamiento segundo desgrana los indicios de criminalidad con relación a una inminente operación de tráfico de drogas, donde se centre la operación que finalmente culmina con el apresamiento del alijo y detención de la mayoría de acusados.

La Sala sentenciadora de instancia expresa que en el oficio del día 30/09/2006 nº 76.635, se da cuenta a la Juez de Instrucción de que el terminal NUM017 , si bien fue utilizado el día 29 a las 14.13 por el referido Luis Angel para comunicarse con Bartolomé , estaba siendo utilizado por un sujeto llamado Imanol , que a juicio de los investigadores es uno de los responsables de la operación, y habla con acento canario. Igualmente el tal Javi, que es quien controla la embarcación, está en contacto con un individuo al que apodan ' Corsario ' con la línea telefónica número NUM018 , describiendo los seguimientos, tras recoger a Bartolomé del aeropuerto y las distintas llamadas identificando a un tal Justo como el organizador, dictándose el Auto de 30 de septiembre de 2006, culminando todo ello con la incautación de la droga en 'Punta Barranquera', lugar de difícil acceso ('ratonera', llegan a llamarla) situado al noroeste de la isla de Tenerife, apresamiento de la embarcación «zodiac» en el Puerto de la Cruz junto con los dos pilotos, y detención en la misma playa del alijo de todos los que materialmente efectuaban labores de descarga (diez personas), y una más, que hacía labores de conducción, huyendo del lugar los cabecillas, quienes no obstante siguieron en todo momento las incidencias por vía telefónica, tal y como se acreditó mediante la audición de las intervenciones telefónicas en el plenario.

En concreto, en esta causa, solamente se ha procedido a la audición directa de parte de estas escuchas, precisamente los pasajes seleccionados por el Ministerio Fiscal. El Tribunal sentenciador mediante providencia de 28 de junio de 2010, y para 'facilitar la práctica de esta prueba en el plenario', convocó al Ministerio Fiscal y demás partes, para que efectuaran la selección de pasajes de las conversaciones telefónicas interceptadas que se querían escuchar en Sala, siendo así que sólo el Ministerio Fiscal, concretó su solicitud de audición sobre determinados pasajes, según consta en acta levantada al efecto (folio 270 del rollo de sala), y posteriormente ya en el desarrollo del plenario se seleccionaron aun más las escuchas, es decir, las que estimó más relevantes el representante del Ministerio Público.

El control de las interceptaciones telefónicas se encuentra constatado en las actuaciones, mediante las prórrogas que son adoptadas tras los informes policiales, con transcripción de las conversaciones más relevantes, y además, la policía judicial efectuó los seguimientos oportunos, y como igualmente razona la Audiencia, cotejaron las informaciones recibidas en los terminales intervenidos con lo que ellos estaban viendo (así, el hecho de recoger a Bartolomé en el aeropuerto, su traslado en el coche de la esposa de Imanol a una nave, sus llamadas y contactos con el resto de los acusados cuando quedaban en determinados lugares, así en el puerto o cuando salían en la zodiac, o llevaban a cabo el alijo en la playa dando instrucciones, o posteriormente a Luis Angel en la huída, etc.), ratificándose el instructor en el plenario en su oficio de mayo de 2006 (con relación a Los Piconeros), afirmando que está basado en un trabajo previo policial para justificar la solicitud de la escuchas de teléfono.

Y en cuanto a la prueba pericial de voces, la Audiencia dice no albergar duda alguna acerca de su identificación, una vez escuchadas las grabaciones en el plenario.

En consecuencia, esta censura casacional, no puede prosperar.

SEGUNDO.-En el escrito que tomamos ahora en consideración se dice que 'nacidas las pruebas de una intervención telefónica nula de pleno derecho, siendo ilícita las derivadas en conexión de antijuridicidad, son igualmente nulas, sin valor probatorio para enervar el principio de presunción de inocencia', y a tal efecto, señala la parte recurrente, 'nos remitimos al motivo segundo de Recurso de Casación'.

Ciertamente, tal remisión ha de hacerse igualmente por esta Sala Casacional, en tanto que planteándose esta censura en vinculación vicarial a la anterior, al haber sido rechazada ésta, la misma suerte ha de correr el motivo segundo.

TERCERO.-Con respecto al motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, con pleno respeto y acatamiento de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, en donde se reprocha la consideración de autor del recurrente, citando expresamente como infringido el art. 28 del Código Penal , e incluso cuestionando la incardinación de los hechos enjuiciados en el art. 368 del propio Código, esta última parte sin ningún fundamento, pues se trata, como ya hemos expuesto, en la participación de la intendencia en un transporte de una gran cantidad de hachís por vía marítima hasta las costas españolas, que no ofrece problema alguno de calificación en un delito de las características de contra la salud pública. En concreto, los hechos probados le atribuyen el alquiler de una furgoneta Ford Transit con objeto de cargar en ella los fardos que eran traslados en la embarcación, y es más, dentro de la misma aparecen dos fardos de hachís, de los 50 transportados. En el desarrollo del motivo, reclama también la aplicación del art. 16 del Código Penal , a propósito de una supuesta tentativa de delito, que carece de todo fundamento, a la vista de nuestra jurisprudencia sobre el transporte de droga ( STS 464/2008, de 2 de julio ). Ya nos hemos referido al encaje de una situación de transporte con la tipología prevista en el art. 368 del Código penal , pues se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado ( Sentencia 2104/2002, de 9 de diciembre ). De otro lado, comparar el supuesto enjuiciado como los casos de entrega vigilada, como hace el autor del recurso, no es posible, por tratarse de situaciones muy diversas, ya que en nuestro caso lo que ocurre es que la operación marítima es controlada, mediante las escuchas telefónicas, y en las entregas vigiladas, ya se ha descubierto el delito, sustituida la droga por una sustancia inocua, y se persigue mediante la resolución judicial autorizante que el paquete o envío continúe su rumbo, bajo estricto control judicial, con objeto de descubrir a sus destinatarios.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Especial motivación se aprecia en el escrito que ahora se resuelve, en cuanto a la consideración de la participación criminal a título de complicidad, que se postula, y que se dice que se observa una gran igualdad en la ejecución de los actos ilícitos entre un portador que carga la droga en la furgoneta y de quien la transporta, sin más intervención de unos y de otros. A tal efecto, ya dijimos que en los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, a la vista de la formalización de los motivos cuarto y quinto, lo siguiente:

«El tercero de los vehículos que el grupo criminal dispuso para la materialización del desembarco, una furgoneta marca Renault Traffic con matrícula .... CCL , fue alquilado el día 9 de octubre de 2.006 siguiendo directas instrucciones de Justo , por el acusado Clemente , nacido el NUM019 de 1.964, con D.N.I. nº NUM020 y sin antecedentes penales, quien se encargaría a la postre de cargar el alijo en la playa del desembarco, siendo detenido al volante del mismo y con parte de la droga en su interior y una emisora con la que se hallaba en contacto con el resto del grupo».

Y más adelante:

«En las primeras horas de la madrugada del día 10 de Octubre de 2.006, los tres vehículos preparados al efecto se dirigieron a esperar la llegada de la zodiac a las proximidades de 'Punta Barranquera', junto a la localidad de Tejina en la costa norte de Tenerife, donde el acusado Clemente condujo la furgoneta Reanult Traffic hasta el linde con la ensenada donde llegaría la embarcación aparcando de forma que la parte trasera estuviera mirando al mar, al tiempo que el acusado Vidal , rebelde en la causa, un rato antes al lugar conduciendo el vehículo Opel Zafira, para dejar en el mismo lugar a los acusados Efrain , Adolfo , Saturnino , Felix , Narciso , y Carlos Manuel , y trasladarse después con las luces del vehículo apagadas para evitar ser detectado hasta la carretera principal donde se quedó realizando labores de vigilancia, hasta que fue detenido una vez que la policía abortó la operación de desembarco e incautó la totalidad de los fardos de hachís, interviniendo en el interior del vehículo Opel Zafira un equipo de transmisión portátil marca Motorola T5422».

Hemos dicho reiteradamente que en el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro de su marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello, la doctrina de esta Sala (STS 1069/2006 de 2 de noviembre ), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25 de febrero de 2003, en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido ( STS 14.6.1995 ), la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, pero como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. Aquí sucede lo propio. La actividad desarrollada por el recurrente como receptor de la droga, para cargarla en la furgoneta y transportarla al lugar de destino, no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal . De manera que tal integración en el grupo, y el conocimiento de su función, impide la estimación de este motivo.

QUINTO.-En el quinto motivo, viabilizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, y correlativo derecho a la igualdad, y se cuestiona «una desigualdad de trato respecto de otros imputados». Tal punto de vista está referido a Saturnino y a Efrain , condenados como cómplices, pero es lo cierto que su situación no es idéntica a éstos, pues este recurrente alquila una furgoneta, poniendo medios para la carga de la mercancía, y no solamente interviene en su desestiba como aquellos; y de todos modos, como argumentaremos más abajo, que la Sala sentenciadora de instancia no haya aplicado correctamente el concepto extensivo de autor que declara reiteradamente nuestra jurisprudencia, no quiere decir que, ante ello, también tengamos nosotros que decidirlo de tal manera, en contra de una línea jurisprudencial muy uniforme al respecto. Dicho de otra manera: una indebida absolución, no arrastraría la absolución de los demás condenados, en el curso de un recurso, si aquella fuese improcedente.

Y con respecto al quinto motivo, se invocó como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, y correlativo derecho a la igualdad, y se cuestiona «una desigualdad de trato respecto de otros imputados». Tal punto de vista está referido a Saturnino y a Efrain , condenados como cómplices, pero es lo cierto que su situación no es idéntica a éstos, pues este recurrente alquila una furgoneta, poniendo medios para la carga de la mercancía, y no solamente interviene en su desestiba como aquellos; y de todos modos, como argumentaremos más abajo, que la Sala sentenciadora de instancia no haya aplicado correctamente el concepto extensivo de autor que declara reiteradamente nuestra jurisprudencia, no quiere decir que, ante ello, también tengamos nosotros que decidirlo de tal manera, en contra de una línea jurisprudencial muy uniforme al respecto. Dicho de otra manera: una indebida absolución, no arrastraría la absolución de los demás condenados, en el curso de un recurso, si aquella fuese improcedente.

Y como dice también nuestra reciente Sentencia 225/2013, de 12 de marzo , es evidente que el principio de igualdad no opera en el sistema de justicia penal cuando el grado de culpabilidad y el nivel de la gravedad de hecho no es igual. Dicho de otro modo: solo cabría cuestionar la posible lesión de tal principio en casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad de las personas señaladas por el impugnante, como de 'contraste' fuese de igual intensidad. El principio de igualdad exige un trato desigual a situaciones desiguales.

La graduación punitiva que se reprocha no ha sido un capricho del Tribunal sentenciador, pues se modula con respecto a la concreta participación de cada uno de los acusados en los hechos enjuiciados, y a la reprochabilidad de su conducta, y aparece desde esta doble perspectiva totalmente ajustada y proporcionada la pena impuesta por ser mayor el reproche de la conducta que al Tribunal le mereció la actividad del recurrente.

Por consiguiente, no existió quiebra de la igualdad, sino una concreta manifestación de la misma que se tradujo en un tratamiento punitivo diferente por ser distinta la culpabilidad y gravedad de las personas concernidas.

Ambas censuras casacionales no pueden, en consecuencia, prosperar.

SEXTO.-Por lo que hace a las dilaciones indebidas (motivo sexto), igualmente reproducido aquí, y reconociendo que la duración del proceso ha sido prolongada, es lo cierto que, dadas las características de este caso, la multiplicidad de imputados, los recursos que han sido resueltos, y los medios disponibles, no puede entenderse la concurrencia de tal atenuante, que ya tuvo en consideración el Tribunal sentenciador para imponer a aquél, la pena mínima.

A tal efecto, la Sala sentenciadora de instancia ha razonado lo siguiente, y aquí se comparte plenamente:

«En el presente caso, el examen de las actuaciones revela que no hay paralizaciones o retrasos significativos en la tramitación a excepción del señalamiento y celebración, no estando conforme la Sala en la calificación dada de no ser especialmente compleja la causa, pues estimamos que sí lo ha sido, y ello ha motivado el retraso en el señalamiento que no puede calificarse de excesivo. Fueron por otro lado varias las líneas de investigación, ubicadas en distintos espacios y tiempos, que han ido confluyendo a modo de delicado rompecabezas, de ahí que el Ministerio fiscal necesitara un tiempo para elaborar su escrito de calificación, que no fue excesivo (tres meses) y si la Sala, que para organizar el señalamiento y celebración de un juicio de estas características, se llevó más de [un] año, pues repartido a la misma el 27 Enero de 2009, son varias las vicisitudes producidas con ocasión de los recursos sobre la situación personal de los acusados que determinaron su estancamiento, determinando finalmente la puesta en libertad de todos y cada y cada uno de ellos ante la imposibilidad de ser celebrado en el plazo de dos años, por lo que el mismo se ha celebrado por el orden normal de señalamiento y no por expresa preferencia que por determinación legal impone el art. 504 in fin de la LECRIM . En efecto, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna se incoaron las oportunas Diligencias, en el mes de Octubre de 2006, si bien, continúa la investigación hasta Diciembre de 2007 en que se procede a levantar el secreto y a dictar Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado el 20 de Diciembre de ese año. El Ministerio Fiscal formula escrito de conclusiones provisionales el 30 de abril de 2008 y se dicta Auto de apertura de juicio oral el 29 de julio de 2008[, no] presentándose los escritos de Defensa hasta el 5 de enero de 2009 en que se acuerda su remisión a la Sala. Finalmente, tal y como se aprecia en los dos voluminosos rollos de sala, el señalamiento de la causa ha sido complejo, dado el gran número de partes, al encontrarse los Letrados en otros partidos judiciales con problemas de comunicación así como con los testigos y renuncias de letrados. Estimamos pues, que la tardanza en ser juzgada la causa estuvo justificada por su complejidad y por la suspensión protagonizada por el acusado Plácido , quien renunció a su defensa una vez iba a comenzar la sesión anterior el 22 de noviembre de 2010, pese a que se intentó celebrar al día siguiente, se suspendió quedando las partes citadas en sala con tiempo suficiente para solventar los problemas de postulación, ya que el nuevo letrado debería prepararse el juicio. En suma, los hechos se juzgan transcurridos un tiempo total de cuatro años y ocho meses desde su comisión. Ciertamente, aun siendo deseable una mayor agilidad procesal en respuesta al hecho delictivo, pudiéndose haber acortado los plazos invertidos en la tramitación de la causa, no han existido, sin embargo, demoras y retrasos en el enjuiciamiento que tengan la consideración de extraordinarios, en atención a la entidad de los hechos enjuiciados, y que hayan generado un desvalor, que en encuentre su causa en su tardío enjuiciamiento, susceptible de una atenuación de esta respuesta penal».

Si a ello sumamos que la pena se ha impuesto en su extensión mínima, es claro que el motivo no puede prosperar.

La conceptuación del recurrente en donde puede comprobarse -se dice por el autor del escrito- «que mi representado no se corresponde con un perfil de delincuente, más bien todo lo contrario, un pardillo», podría servir para obtener algún tipo de medida de gracia, pero no para estimar su recurso de casación.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, e impuestas las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Clemente , contra Sentencia de fecha 11 de mayo de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.