Sentencia Penal Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 92/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00379/2014
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
213100
N.I.G.: 33026 41 2 2010 0200292
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000092 /2014
Delito/falta: TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA O PERMISO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Florentino
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO
Abogado/a: D/Dª LUIS MANUEL DEL VALLE GOMEZ
SENTENCIA Nº 379/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 334/12, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, (Rollo de
Apelación nº 92/14), sobre delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, siendo parte apelante EL MINISTERIO
FISCAL, siendo apelado, Florentino , representado por el Procurador Sr./Sra. Menéndez Arango, bajo la

dirección del Letrado Sr./Sra. Del Valle Gómez, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ
RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 21 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Florentino , del delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, del que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 92/14, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Mº Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Oviedo en autos de juicio oral nº 334/12, del que dimana el presente rollo, HA DE SER ESTIMADO.

Tras la celebración de la vista con audiencia del acusado, en los términos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional para los supuestos de sentencias absolutorias impugnadas desde la perspectiva jurídica, y el análisis de lo actuado, la conclusión que alcanza el Tribunal es que los hechos declarados probados en la sentencia de referencia, cuya intangibilidad es inherente al mecanismo de impugnación articulado por el Mº Publico, integran el tipo de tenencia ilícita de armas contemplado en el art. 564 del Cº penal al concurrir los presupuestos jurisprudencialmente exigido para su subsunción en la descripción legal de referencia.

Se señala, como tales hechos, que el día de autos el acusado, fue observado en solitario, por integrantes de la Patrulla Oso perteneciente a la Fundación Oso Pardo, por el paraje conocido como la Laguna de Cuevas, próxima a la población de Noceda- Concejo de Belmonte de Miranda-, portando un arma de fuego, escopeta de caza, de un solo cañón, del calibre 16, carente de marca y número de identificación, en correcto estado de funcionamiento, que dispara con normalidad la munición adecuada a su calibre y características, que carecía de los permisos para su posesión, acompañado de dos perros, y en un momento dado, ocultó la escopeta, enterrándola en el suelo, tapada por la nieve y hojas.

Conocido es que el art. 564 del Cº Penal , ha sido objeto de rigurosos análisis por parte de la jurisprudencia, tanto de la emanada del Tribunal Constitucional, como de la procedente del Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha tratado el tema en Sentencias de fecha 24 de febrero de 2004 , de 14 de junio de 1999 ., incidiendo en la necesidad de contemplar dicho precepto con carácter restrictivo, para evitar que meras infracciones administrativas se transformen en ilícitos penales, con vulneración del derecho a la seguridad jurídica, el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad, si bien ha declarado dicho precepto ajustado al orden constitucional.

Haciéndose eco de tales premisas constitucionales el Tribunal Supremo ha ido elaborando una doctrina que se plasma en Sentencias de fechas 6.11.98 , 22.1.01 , 6.10.10 , 18.5.12 , 28.5.13 ,.... En todas ellas el Tribunal Supremo se muestra precavido a la hora de aplicar el citado precepto, distinguiendo, en general, la mera infracción administrativa, de la infracción penal, en la necesidad de valorar las circunstancias concretas de cada caso y atender a la peligrosidad y potencialidad lesiva, no sólo de las armas halladas, sino de las circunstancias en que dichas armas son halladas.

Ello implica indagar si la tenencia del arma prohibida afecta al bien jurídico protegido por la norma penal y éste no es otro que la consideración de las armas prohibidas como «un peligro presunto para la seguridad». Cuando la tenencia supone, por las circunstancias del tenedor, la actividad a la que se dedica o las condiciones de la tenencia, un potencial peligro, la conducta puede ser integrada en la tipicidad. En este sentido, el contexto en que se ejercita la posesión es determinante para considerar si el bien jurídico protegido se ha visto afectado, al igual que las circunstancias relativas a la naturaleza, peligrosidad y forma en que se poseen, portan o exhiben. Si, por el contrario, la tenencia de un arma prohibida no supone ningún peligro para el bien jurídico, lo que no se aprecia es la tipicidad del art. 563 y ello ocurrirá en los supuestos de tenencia para ornato, colección o curiosidad. En este mismo sentido se ha pronunciado la Fiscalía General del Estado en la Consulta 14/1997, cuando afirma que la mera y simple posesión no integra el tipo penal del art. 563, que requiere una concreción del peligro que para la seguridad colectiva pueda derivarse de la tenencia. Desde esta perspectiva el delito participa de la naturaleza de los delitos de peligro abstracto con concreción del peligro; los tipos de peligro abstracto- concreto, hipotético o tipos de aptitud están a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto, y en ellos no se tipifica un resultado de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para la vida o salud de las personas. En este caso la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí, la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.

Partiendo de tal consideración resulta evidente qua la conducta desarrollada por el acusado el día de autos, colma los presupuesto exigibles para el reproche penal inherente a apreciación del delito de tenencia ilícita de armas. El porte, por parte del acusado, de una escopeta de caza del calibre 16, carente de marca y número de identificación sin poseer los permisos correspondientes, acompañado de dos perros, en época de veda, por un paraje próximo a la población de Noceda, con majadas y ganado, con presencia constatada de dos miembros de la Patrulla Oso y de una tal Alicia, y la conducta del acusado que al percatarse de la existencia de aquéllos, procedió a esconder el arma bajo la nieve y las hojas del monte, solo puede ser interpretada en el marco de una actividad clandestina de inadmisible justificación por recurso a la defensa frente al lobo, de tal manera que aquella detentación integra un serio peligro para los usuarios de la zona, creando indudablemente una situación objetiva de riesgo, en definitiva de peligro comunitario en el sentido jurisprudencialmente exigido, concurriendo sin duda alguna el elemento subjetivo del injusto, negado por la defensa en la vista, si nos atenemos no solo a la proscripción notoria en nuestra sociedad, de la posesión libre de armas de fuego sino también al hecho admitido por el acusado de que posee otras armas de fuego perfectamente legalizadas, de lo que cabe inferir que era perfecto conocedor de la necesidad de contar con los permisos correspondientes, consideraciones que en definitiva conducen a la revocación de la sentencia impugnada y en su consecuencia, de conformidad con lo postulado por el Mº Fiscal, condenar a Florentino como autor de un delito de tenencia ilícita de armas contemplado en el art. 564.1.2º del Cº Penal a la pena de 9 meses prisión con la accesoria legal correspondiente y el comiso del arma intervenida.

SEGUNDA.- Procede imponer las costas de la instancia al condenado y declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Oviedo en autos de juicio oral nº 334/12, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su consecuencia condenar a Florentino como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de armas ya definido a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose el comiso del arma intervenida con imposición al condenado de las costas de la instancia, declarando de oficio las causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.