Sentencia Penal Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 324/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 324 de 2013

Procedimiento Abreviado nº 195 de 2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar (Barcelona).

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mª Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a 29 de Mayo de 2014.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 324 de 2013 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 195 de 2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y parte apelada D. Marco Antonio, representado por el procurador D. Andreu Carbonell Boquet, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 10 de octubre de 2013 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva en síntesis se dice:' Absuelvo a Marco Antonio del delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma y de las dos faltas de lesiones por las que venía acusado. Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Fiscal, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y la condena del acusado conforme

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal de D. Marco Antonio que impugnó el recurso, elevándose las actuaciones ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que por turno de reparto ha correspondido conocer a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección no se ha considerado necesario celebrar vista pública solicitada por el Fiscal con audiencia del acusado al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, si bien debe rectificarse el error material del día de comisión de de los hechos que no fue el 5 sino el 4 de junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación del Fiscal debe ser desestimado.

Se alega por dicho recurrente como único motivo error en la apreciación de la prueba.

Dicho motivo debe ser rechazado.

Como es sabido quien tiene la inmediación judicial de las pruebas personales es el juez ' a quo' o de la primera instancia porque es él quien ve y escucha las declaraciones de los testigos y acusado y peritos formando su íntima convicción, inmediación judicial de la que carece el juez de la apelación, salvo el caso que se practique prueba en segunda instancia que no es el caso de autos.

Ya el Tribunal Constitucional tiene sentada una sólida y reiterada jurisprudencia ( SSTC 167/2002, de 18.9.2002, 170/2002, de 30 de setiembre de 2002, 189/2003, de 27 de octubre; 285/2005 de 7 de noviembre; 43/2007, 26 de febrero, 196/2007 de 11 de setiembre, 120/2009, de 18 de mayo; 2/2010 de 11 de enero, 30/2010, 17 de mayo, 154/2011 de 17 de octubre, etc.) según la cual en el supuesto de sentencia absolutoria basada en cuestiones fácticas dimanante de pruebas personales -testificales, periciales, interrogatorio del acusado- necesitadas de inmediación judicial, el juez de la apelación no puede en principio revisarlas sin contar a su vez con inmediación judicial, salvo los supuestos de discutirse una cuestión jurídica o derivados de pruebas estrictamente documentales que puede examinar el Tribunal de la apelación por sí mismo, o cuando la inferencia efectuada es totalmente ilógica y contraria a derecho. Todo ello en base al principio de un juicio con todas las garantías.

Este Tribunal considera que la valoración de la prueba efectuada por el 'juez a quo' o de la primera instancia no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al 'criterio racional' a que se refiere el art. 717 de la Lecr.

En efecto, en la sentencia impugnada se reconoce la verosimilitud de la existencia del hecho denunciado por las víctimas, cual es un robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de arma que sufrieron a las 21 horas del día 4 de junio de 2011, en la tienda y vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Calella. En efecto, ello se sustenta además de en las declaraciones de las dos víctimas, los Srs. Evaristo y Erica, en las declaraciones del agente del agente de la policía local de Calella nº NUM001 y folio 75 de la causa, quien dijo que una persona había llamado diciendo que le habían entrado a robar y le habían encerrado, y constató que la persiana de la tienda estaba cerrada y en su interior se encontraba el Sr. Evaristo, quien al final pudo desasirse de sus ataduras y acceder por un patio interior a su vivienda del piso de arriba, pudiendo abrirles la puerta, viendo que todo estaba revuelto, patas arriba, etc.; en la inspección técnico policial efectuada que objetivó los hechos- f. 25-, ratificada en el juicio oral por el mosso d'Esquadra NUM002, que evidenció que el mostrador de la tienda estaba revuelto, con papeles por el suelo, y en la vivienda había cajones abiertos, ropa por el suelo, la caja fuerte abierta con llave, bridas blancas de plástico, marcas de guantes, ni encontrando huellas digitales, etc. Y también resulta de los informes de sanidad del médico forense que constataron lesiones en las dos víctimas- f. 313 a 316-.

El fundamento de la absolución en la sentencia impugnada es sólo 'la duda razonable' de que fuera el acusado Marco Antonio uno de los autores de los hechos de autos, aplicándosele el principio ' in dubio pro reo', cuando no se tiene la certeza de que el acusado es autor de los hechos.

Es cierto que las víctimas reconocieron fotográficamente al acusado- f.47,48 y 49 bis- y luego en rueda de detenidos- f. 238 a 245- al acusado como la persona que iba con la cara descubierta y les tuvo retenidos durante 20 minutos en la tienda de autos (Sex Shop) en el momento de los hechos, acompañado por dos más encapuchados.

Sin embargo, es de destacar que el acusado no fue reconocido fotográficamente por las dos víctimas sino hasta el 20 de setiembre de 2011, o sea después de tres meses y dieciséis días de los hechos ocurridos el 4.6.2011. Y no puede descartarse que dicho reconocimiento estuviera viciado desde el principio.

En efecto, el Sr. Evaristo dice a la policía en su declaración ante la policía del 20 de setiembre de 2011- f. 44- que el 10 de agosto de 2011 se encontraba en su tienda y vio sobre las 17,45 horas la cara de un hombre que entró y que identificó como el hombre que le había asaltado el día de los hechos que iba con la cara descubierta y que le dijo a ese hombre ' Hoy si que vas a comer caliente', y éste se fue corriendo, sin que pudiera atraparlo al saltar las vías del tren. Y en su declaración ante el Juzgado al folio 578 y ss. dijo que: ' Me pareció que era él- el acusado- para mí parecía la misma persona'. Y en el acto del juicio oral dijo que ' estaba a 11 metros y yo pienso que era él' y que le vio ' en contra del sol' y que 'podría ser que se equivocara el 10 de agosto...'- vide el DVD-.

Y también dijo a la policía el Sr. Evaristo que el 12 de agosto de 2011 él y su esposa la Sra. Erica fueron a hablar con la señora Constanza -exesposa de Andrés, de quien el Sr. Evaristo sospechaba que fuera uno de los encapuchados del robo de autos por la manera de andar y la voz- que había tenido un bar en la calle Jovara, cuyo titular era esa señora que había sido investigado por los mossos en 2004 pidiéndole al Sr. Evaristo que tomara fotografías de dicho bar y de las personas que lo frecuentaban, pensando que podía ser el robo una venganza- y que dicha señora al darle la descripción de la persona con la cara descubierta en el momento del robo de autos, dijo que creía que podía ser un hombre de nombre Ezequiel con el número de teléfono NUM003 y NUM004 y que estaba casado con la hija del Sr. Andrés. - vide f. 45-. La Sra. Erica declaró ante el Juzgado- f. 582 y 583- preguntada si fue a hablar con la Sra. Constanza, que ' fueron vecinos nuestros, pasaba ella por la tienda y le dijimos si ella sabía algo, y ella nos dijo que era su ex marido, que él nunca iba a los robos, que el mandaba a la gente para robar, pero cree que en este robo si que fue, por lo que le dijo su marido, le dijimos que el que iba con la cara descubierta y nos dijo que era el yerno de su ex marido...nos dijo el nombre Marco Antonio, no sé que más.'

Pues bien, en el acto del juicio el Sr. Evaristo dijo que habló con Constanza y al tener sospechas del ex marido de la misma le dijo que pensaba que éste era uno de los autores del robo y que le denunciaría y a ella también le denunciaría por no decir la verdad- vide DVD-, por lo que cabe inferir que la Sra. Constanza estaba sometida a presión cuando les dijo que el otro autor de la cara destapada podía ser Ezequiel el yerno de su ex marido casado con la hija de éste. La Sra. Erica en el acto del juicio consta que dijo que la señora Constanza 'les dio el número de teléfono del Ezequiel 'i ens diu com era...'- vide grabación del DVD-.

Por ello no puede descartarse, como sostiene la Ilma Sra. Magistrada en la sentencia impugnada que la Sra. Constanza les mostrara alguna fotografía del acusado- yerno de su ex marido-, al actuar bajo presión de los Srs. Evaristo- Erica.

Debe destacarse que nunca se ha recibido declaración a la Sra. Constanza ni por la policía ni por el Juzgado.

Pues bien, es a partir de entonces, cuando se informa de todo lo que les ha dicho la Sra. Constanza a la policía por los Srs. Evaristo- Erica, que la policía somete a los Srs. Evaristo y Erica a examinar ocho fotografías, una de las cuales es del acusado Marco Antonio, reconociendo ambos a éste- fotografía con NIE NUM005, f. 47 y 48 bis de la causa-.Y así lo ha afirmado en el juicio el mosso nº NUM006, quien dijo a preguntas de la Ilma. Sra. Magistrada no recordar si la exhibición de las fotografías se hizo a las víctimas por separado.- vide DVD-.

Todo ello produce la duda seria y razonable sobre la contaminación de los Srs. Evaristo- Erica antes de examinar las 8 fotografías que les mostró la policía reconociendo una de ellas que era la del acusado. Reconocimiento que podría contaminar el reconocimiento posterior en rueda producido el 9 de octubre de 2011- f. 238 a 243-.

Pero es que además, se producen contradicciones importantes entre la descripción efectuada por las víctimas respecto de la persona que llevaba la cara destapada en el momento del robo de autos. Así inicialmente se describe por la Sra. Erica a dicha persona como moreno de piel con la cara grabada, de unos 40 años aproximadamente y sobre 1,80 metros de altura- f. 19-, explicando en su declaración ante el Juzgado 'que era muy moreno como si hubiera tenido alguna enfermedad... Es de un metro ochenta..'- f. 582-. Mientras que el acusado sólo mide, 1,70 m., tiene 50 años y parece mayor de esa edad y carece de marcas en la cara, como afirma la Ilma Sra. Magistrado en su sentencia.

También se producen serias dudas respecto de si el 10 de agosto de 2011, el acusado fue la persona que entró en la tienda del Sr. Evaristo, como este afirma, aunque finalmente sin estar del todo seguro. El acusado lo niega, y aporta como testigo a D. Sebastián, Director del Centro Alcance Victoria Valencia, quien se ratificó en que el acusado estuvo ingresado en su centro de Valencia entre el 5 de julio de 2011 a 26 de agosto de 2011- folio 183- afirmando en el juicio que el 10 de agosto de 2011 estuvo el acusado controlado por dos encargados del centro, siendo imposible que pudiera ir a Calella. A elo debe unirse la declaración de la esposa del acusado Laura que dijo que entre los días 8 a 12 de agosto hacían invasiones Barcelona- Valencia-Almería con la Iglesia Evangélica y el 10 de agosto estuvo todo el día con él.

El Sr. Evaristo pudo perfectamente haberse confundido el día 10 de agosto de 2011 y tratarse de otra persona parecida al acusado la que entrara en su tienda.

Finalmente también se producen elevadas dudas de si el acusado pudo estar el 4 de junio de 2011 en el lugar de los hechos.

La esposa del acusado ha dicho en el juicio que 'el 4 de junio de 2011 su marido estuvo en casa, y que lo recordaba bien porque era el último fin de semana de la feria de su barrio, su marido tuvo un accidente de circulación en mayo e iba a rehabilitación a la Mutua y dejó de ir porque el médico de cabecera como que se mareaba- estaba en síndrome de abstinencia al dejar por iniciativa propia el tratamiento de metadona y dejar las drogas- le hizo estar de reposo en su casa y que era el primer fin de semana que dejaron bajar solo a su hijo pequeño de 10-11 años a la feria de debajo de casa y el 4-4 de junio se cayó y tuvo que llevarlo al ambulatrio..'. vide el DVD-.

Asimismo consta aportado a los autos, al folio 181, informe clínico del Dr. Aureliano de 11.11. 2011 del ICS en que consta:' Según consta en historia clínica informatizada del centro de Salud de Via Barcino, el paciente fue atendido los días 01/06/11 y 09/06/11. Días 01/06/11 por cuadro de náuseas y vómitos que se relacionan con síndrome de abstinencia, ya que había dejado el tratamiento con metadona, por iniciativa propia. Según me explicó, estaba en su domicilio, sin salir de él, con la intención de abandonar por él mismo su adicción. Solicitó también justificante para ausentarse de las sesiones de rehabilitación, que seguía por cervicalgia. El día 09/06/11, fue visitado en el servicio de urgencias del centro Via Barcino, para prescripción de paracetamol y ibuprofeno.'

En dicho informe ya se hace referencia no sólo al síndrome de abstinencia sino también a que seguía rehabilitación por cervicalgia, lo que es compatible con haber sufrido un accidente anterior.

Tiene razón la Ilma Sra. Magistrado cuando dice que muy difícilmente en tal estado de síndrome de abstinencia, con vómitos y mareos el acusado hubiera podido intervenir en el robo del 4 de junio de 2011 y que de haber intervenido en el robo de autos los perjudicados habrían detectado que el acusado estaba raro, manifestando que la persona no encapuchada estuvo hablando tranquilamente con ellos durante 20 minutos.

A todo ello debe añadirse que el Sr. Evaristo tenía sospechas del Sr. Andrés al que incluso dijo haber identificado por la voz y por la manera de andar de la otra persona encapuchada que le había llamado embustero, sin que nada haya resultado en autos. También sospechó de su sobrino, e incluso del hijo del acusado sin aportar prueba alguna.

Por todo ello, este Tribunal considera que debe confirmarse la sentencia de instancia, máxime en un caso como el del acusado que de los 16 años a los 34 años ha estado en prisión pero que lleva quince años sin delinquir, actuando como voluntario mediador colaborando con Instituciones Penitenciarias desde el año 2000, siendo Presidente de la Asociación de Gitanos de Nou Barris, sin que tenga ningún sentido que interviniera con la cara destapada en el robo de autos, cuando los otros autores estaban encapuchados.

SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Arenys de Mar, con fecha 11.10.2013 ; y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en su integridad, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.