Sentencia Penal Nº 379/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 162/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2015-0005698

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000162/2015

Dimana del Nº 000062/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Víctor

Letrado: ANTONIO HERRERO TOMAS

Procurador : FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

SENTENCIA Nº 379/2015

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª . MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª . Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante, a siete de septiembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-04-2015 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000062/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 62/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy. Habiendo actuado como parte apelante Víctor ; representado por el/la Procurador D. /Dª . FERNANDO FERNANDEZ ARROYO y asistido por el/la Letrado/a D. /Dª . ANTONIO HERRERO TOMAS y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL(R. Navajas).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Víctor (mayor de edad y sin antecedentes penales) era, en el momento de los hechos, Administrador Único de la entidad mercantil Rotatex S.L., con domicilio en la Carretera Serelles, s/n de Cocentaina (Alicante), empresa que venía utilizando habitualmente para su proceso de producción gas natural que le era suministrado por la entidad 'Gas Natural Distribución SDG, S.A.', propietaria de la red suministradora del gas a los consumidores.

En fecha no determinada, pero en todo caso entre el 5 de noviembre de 2003 y el 1 de junio de 2007, Víctor , actuando con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ajeno ilícito, manipuló o dio órdenes de manipularlos elementos de medida que se encontraban en la estación de regulación y medida de la instalación receptora de gas ubicada dentro de las instalaciones de la citada empresa usuaria para la medición del consumo de gas que por ésta se hacía. La manipulación consistió en eliminar la parte ciega del denominado 'disco ocho', anulando de esta manera su función y permitiendo la libre circulación de gas a través de un sistema bypas sin pasar por el contador, así como en la alteración de las llaves de corte en la línea de bypas para que indicaran visualmente la posición de corte aunque la válvula estuviera abierta permitiendo el paso de gas. Y de esta manera se obtenía parte del suministro de gas sin que quedara contabilizado en el contador, ocultándoselo a la compañía suministradora.

Rotatex S.L. emitió un cheque bancario a nombre de Gas Natural Distribución SDG., S.A., por importe de 325.000 euros, no teniendo ésta nada más que reclamar.

Ha transcurrido largo periodo de tiempo en la tramitación, no justificado por la complejidad de la causa.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Víctor como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de gas, tipificado en el artículo 255.1 y 3 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP y de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Víctor se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por entender que en el plenario no quedó acreditada la realización de una conducta incardinable en el artículo 255.1 y 3 del Código Penal .

Considera el apelante que en el plenario no resultó acreditada la existencia de una manipulación en la instalación o la utilización de cualquier otro medio clandestino para eludir el pago de una importante cantidad del gas suministrado.

La prueba analizada por la Juez a quo para llegar a la conclusión de que se había efectuado una manipulación para que el contador instalado por la empresa suministradora no contabilizara una parte importante del gas consumido, resultó ciertamente contundente, debiendo destacarse:

1.- A partir del año 2003 el consumo de gas en la instalación se reduce gradualmente, alcanzando en junio de 2007, momento en que se detecta la manipulación, un valor superior al 60% . Desde que se repara la instalación el consumo se recupera notablemente, superando ya en 2008 el valor de 2003.

Estos datos obran en el informe del perito judicial Leandro , y no resultan controvertidos.

2.- La instalación ha sido manipulada.

Un disco ha sido manipulado, de tal manera que permite el paso del gas cuando para el contador no se está consumiendo por la maquinaria de la empresa. Como se recoge en el informe del perito judicial. 'es manifiesto que este disco no está fabricado a partir de una sola pieza metálica, mediante troquelado o corte de uno de sus lóbulos, sino que ha sido manipulado al objeto de eliminar la parte ciega y anular su función permitiendo la libre circulación de gas sin pasar por el contador'.

Esta opinión es la informada también por los técnicos de la empresa suministradora. Incluso, como hace constar la Juez a quo en el Fundamento Primero de la Sentencia, Secundino , que era el jefe de mantenimiento de Rotatex en la fecha de la inspección fundamento de la querella, manifestó en fase de instrucción que el disco instalado no era normal 'porque los normales suelen tener una parte abierta y una ciega'.

La perito propuesta por la defensa no niega las características y operatividad descrita del disco instalado.

Por tanto, no consideramos discutible la existencia de la manipulación. Hace hincapié el recurrente en un dato concreto, como es la existencia de precintos instalados por la empresa suministradora de gas, que necesariamente tendrían que haber sido fracturados para llevar a efecto la manipulación.

Esta afirmación solo se recoge en el informe de la perito designado por la defensa. No debe olvidarse que esta conclusión se extrae tras analizar la instalación en 2008, es decir, cuando ya había sido detectado y subsanado el fraude.

Los técnicos de la empresa suministradora y el perito judicial no se pronuncian sobre la forma en que se hizo la manipulación sin afectar a los precintos. Este último apunta a una posible holgura. Lo que no ofrece dudas es que la instalación se manipuló en beneficio de la usuaria y en perjuicio de suministradora. Que ello se produjo en el recinto donde se produce la explotación. Con estos antecedentes fundamenta la Juez la solución condenatoria, valorando la prueba indicada en forma que no apreciamos resulte ilógica o manifiestamente errónea, realizando un juicio de inferencia a partir de indicios plurales y acreditados, que apuntan todos ellos a la ejecución de la conducta penalmente relevante, permitiendo excluir cualquier otra.

SEGUNDO.-Como segundo motivo se plantea la vulneración por la Juez a quo del principio de intervención mínima.

Dicha llamada va dirigida al legislador como norma inspiradora de las materias que deben quedar reservadas a la protección del Derecho Penal, como última ratio.

Esta es la posición reiterada en los últimos años por el Tribunal Supremo, así cabe recordar el Auto de 15 de abril de 2004 :

'A tal alegato se debe contestar, como la hace la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de julio del 2002 ), ante todo, que el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia. Nuestro legislador, atendiendo una indiscutible y apremiante necesidad social, creó el tipo delictivo de incumplimiento de la prestación económica establecida en sede judicial, mediante la introducción del art. 487 bis en el CP 1973 , y lo ha mantenido en el art. 227 CP vigente porque evidentemente subsisten las razones que aconsejan respaldar punitivamente el deber de cumplir dicha prestación'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 24 de noviembre de 2014

'sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima , que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal.'

En este caso, el recurrente reconduce la alegación de tal principio a la infracción de la presunción de inocencia del acusado. Como argumentamos en el apartado anterior, la participación en el delito se deriva de diversas pruebas indiciarias: la reducción progresiva del consumo de gas en varios años: la manipulación de la instalacion por persona con conocimientos técnicos y con acceso a las instalaciones; y la condición de administrador de la mercantil por muchos años.

Por todo ello, compartimos los argumentos expuestos por la Juez a quo, considerado fundada la relación de hechos que declara probados, lo que determina la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada (123 CP).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Víctor , contra la sentencia de fecha 21-04-2015 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.