Sentencia Penal Nº 379/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 581/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 379
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADAS
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 25 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 581/18,
el Procedimiento Abreviado numero 459/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de
estafa, siendo apelantes Cristobal y Eva María , constituidos como Acusación Particular, representados
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Reina Castilla y defendidos por el Letrado Sr. Aguilera Barranco,
siendo acusado y parte apelada Eliseo defendido por el Letrado Sr. Muñoz Campoy y representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Gil, con intervención del Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 08/01/18 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Que Cristobal y Eva María , firmaron con la entidad Impulsos de Construcción del Sureste, S.L, escritura pública de permuta de la finca de su propiedad, sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de la localidad de Balerma, a cambio de la futura entrega de una de las viviendas que sobre el solar se construirían, vivienda en planta baja del edificio, con entrada independiente por la DIRECCION000 , con una superficie construida de 120 metros cuadrados.

En fecha 7 de junio de 2006, se otorgó escritura pública de compraventa y subrogación de hipoteca de solar cedido entre la entidad Impulsos de Construcción del Sureste, S.L a favor de la mercantil Alonso Vellido S.L, cuyo administrador único es el acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien el día 6 de Febrero de 2006, sin que conste que fuera de común acuerdo con la mercantil Proyectos Socofe S.L, cuyo administrador es el acusado Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, le otorgó el día 5 de Febrero de 2009, un poder notarial a éste último, quien sin que conste supiera de la existencia del contrato de permuta previamente celebrado, incorporó a su propiedad la finca que debía ser entregada a los perjudicados Cristobal y Eva María , transmitiendo la propiedad de la misma posteriormente mediante contrato celebrado el día 6 de agosto de 2009, a Enriqueta .'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Eliseo y Hernan del delito de estafa por doble venta que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales, con reserva de acciones civiles al perjudicado.'

CUARTO.- Por la representación procesal de la Acusación Particular interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se condene a Hernan por el delito objeto de enjuiciamiento, a lo que se adhirió el Ministerio Fiscal, oponiéndose la Defensa de Eliseo sin que la Defensa de Hernan efectuara ninguna alegación.



QUINTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se formo el correspondiente Rollo de Sala, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los denunciantes en el juicio del que procede la presente apelación, formulan recurso de apelación frente a la sentencia que absuelve a Hernan , acusado de un delito de estafa, por considerar que dicha resolución ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Los recurrentes interesan la condena referida alegando que en el juicio ha quedado acreditado que Hernan asumió una posición de garante y no debió facilitar, sino impedir la segunda transmisión de la vivienda, invocando la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Debemos recordar una vez mas que aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de segundo grado para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium'. No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la practica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración tal y como hemos indicado.

Ahora bien, hay que tener presente que un pronunciamiento del signo que se solicita resulta inviable por lo siguiente. Las recientes sentencias del TC 184/2013 de 4 de noviembre y 191/2014, de 17 de noviembre , hacen notar que la STC 167/2002, de 18 de septiembre ,se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en el doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. A partir de ello, se consolido una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones, según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Pero es más, el presente procedimiento se inició en junio de 2010 y si bien lo le resulta aplicable la reciente modificación de la LECrim por Ley 41/2015, en lo relativo a lo dispuesto en los artículos 790.2 y 792.2 LECrim , ello no obsta en modo alguno al contenido del recurso y del pronunciamiento de esta Sala pues la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, orientadora de la interpretación de la norma, precisa respecto de la reforma sobre el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que su 'fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La Exposición de Motivos alude a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno numero 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que ' la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad' (en igual sentido, SS. 170/2002, 120/2009, 184/2009, 142/2011 y 105/2014; y SSTS 798/2011, 1160/2011, 236/2012 de 22.3, 500/2012, 896/2012 de 21.11, 176/2013 de 13.3, 970/2013 de 18.12, 247/2014, de 3.4, entre otras muchas). Lo único que ocurre es que a partir de dicha reforma, los criterios a tener en cuenta se encuentran posivitizados pero con anterioridad se contenían en la doctrina jurisprudencial.

A efectos ilustrativos y orientadores debemos indicar que la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos relacionados en el art. 790.2 en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de ser debidamente justificados: a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica; b) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas.

Como ya dijéramos en nuestra sentencia numero 194/17 y mantuviéramos en la dictada con fecha 01/02/18 en el rollo número 872/17 ' Respecto de las máximas de la experiencia, cabe recordar que su entronque con el proceso judicial en las distintas jurisdicciones se debe fundamentalmente a Fiedrich Stein, el cual las definía como 'definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos'. En definitiva, se trata de juicios adquiridos en base a la experiencia general de la vida, conclusiones empíricas fundadas en la observación de lo que ocurre comúnmente al alcance del ciudadano medio. Y cabrá considerar irracional la motivación, a efectos de aplicación de las normas en estudio, cuando la misma se aparte manifiestamente de los hechos notorios o de las máximas de la experiencia; cuando refleje como hechos probados unos distintos de los objetivamente constatables por el común de las pruebas sin dar razón aceptable para ello o cuando se sustente sobre silogismos o deducciones palmariamente absurdas.'

TERCERO. El Magistrado de la instancia tras analizar la totalidad de las pruebas practicadas a su presencia, pruebas personales y documental, llega a la conclusión de que no resulta acreditado que Eliseo conociera la existencia de la primera operación, la de permuta, ni que Hernan supiera que se iba a realizar la segunda venta del inmueble. Explica el Magistrado la base de la conclusión exoneratoria a la que llega.

La cuestión se encuentra en ese factor subjetivo (el dolo o conocimiento por un acusado de la primera venta y por el otro de la segunda venta) que no es tanto un puro hecho, como un juicio de inferencia. El Tribunal Supremo en sentencia de 18/02/15 afirma 'los elementos subjetivos del delito --de todo delito-- son hechos de naturaleza subjetiva, que resultan aprehendidos, más que acreditados objetivamente, precisamente en un juicio de inferencia cuya fuerza y convicción está directamente relacionada con la certeza y objetividad de los indicios valorados de forma enlazada unos con otros'.

Cabe preguntarse, de que modo o manera se obtiene ese juicio de inferencia. Entendemos que se obtiene a través de la valoración de la prueba y, concretamente, de los datos objetivables que mediante la misma se ponen de manifiesto.

La conclusión en la que desemboca la sentencia puede ser cuestionable pero no puede ser modificada como aquí se pretende, razones que nos llevan a desestimar el recurso por cuanto lo que el apelante solicita es la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, para que la Sala tras el visionado de un CD, llegue a una conclusión distinta a la que llegó el Juzgador, y condene al acusado. No resulta jurídicamente posible el pronunciamiento condenatorio que a través de el recurso de apelación se solicita.



CUARTO. - Por todo lo expuesto es procedente confirmar la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 08/01/18 por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en los autos de los que dimana la presenta alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañándose de certificación literal de esta resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará constancia para recibo en el Rollo de Sala.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.