Sentencia Penal Nº 379/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 58/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO SALA nº 58/2019-8

Procedimiento Abreviado nº 29/2019

Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell

TRIBUNAL:

Magistrados,

Javier Hernández García(Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante

SENTENCIA 379/2019

En Tarragona, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell, bajo el procedimiento abreviado nº 29/2019 por un presunto delito contra la salud pública, contra Alejo, Andrés, Anselmo Y Apolonio representados por el Procurador Sr. Segura Diez y asistidos por el Letrado Sr. Gilabert Boyer siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública

Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

Primero.-En fecha 24 de octubre de dos mil diecinueve se inició el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna ni por el Ministerio Fiscal ni por la defensa, quien si aportó prueba documental, partes médicos y documentos acreditativos de haber realizado tratamientos de deshabituacion el Sr. Andrés, junto con la testifical de Calixto. Dicha prueba fue admitida por el Tribunal.

Segundo.-Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración de los acusados y de los testigos Agentes de la Guardia Civil y de los agentes de Policía Nacional, los restantes testigos, así como la prueba pericial y documental, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales en el sentido de considerar que el Sr. Apolonio debe responder en concepto de cómplice y rebajando la petición punitiva respecto del Sr. Anselmo, mientras que la defensa de los acusados modificó las suyas.

El Ministerio Fiscal solicita la condena de los acusados Alejo, Andrés y Anselmo como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P en relación con el artículo 369.1.5 del C.P, por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud, a los dos primeros la pena de 8 años de prisión y multa de 1.000.000 de euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al tercero la pena de 6 años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena con idéntica multa.

A Apolonio como cómplice de tal delito a la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 400.000 euros con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa.

Así mismo interesó la condena de los acusados por un delito de grupo criminal del artículo 570 ter. 1.b) del C.P a la pena un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena para Alejo y Andrés y de 9 meses de prisión e igual accesoria respecto de los otros dos acusados, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y las costas procesales. La defensa de los acusados interesó para los acusados Alejo y Andrés que se apreciaran las atenuantes analógica de confesión tardía y en el caso del Sr. Andrés también la atenuante de drogadicción, interesando la libre absolución respecto de los acusados Sr. Anselmo y Sr. Apolonio.

Cuarto.-Evacuados los informes, el Tribunal concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

Primero.-Los acusados Alejo y Andrés actuando de común acuerdo con anterioridad al 18 de marzo de 2019 recibieron en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de L'Alborç un contenedor en cuyo interior había varias cajas de cartón que portaban pelotas de futbol. Así mismo en el interior de dichas cajas entre el cartón estaban escondidos múltiples pequeños paquetes con heroína en su interior.

Ambos acusados abrieron las cajas, sacaron los paquetes de heroína y volvieron a empaquetar los mismos en nuevos paquetes más grandes de un kilogramo aproximadamente cada uno de ellos.

Segundo.En fecha de 18 de marzo de 2019 Alejo y Andrés salieron de dicha casa, portando una bolsa de plástico y se introdujeron en el vehículo FORD matrícula ....QKY, propiedad del Sr. Andrés, siendo interceptados por agentes de la Policía Nacional y de la Guardia Civil portando los mismos cuatro paquetes que contenían heroína en su interior con un peso neto de 3982,2 gramos y una riqueza en heroína base del 65.1%+-3,9%, que suponen una cantidad total de heroína base de 2592 gramos+- 155gramos.

Tercero.-El día 18 de marzo de 2019 se practicó la entrada y registro en el domicilio citado y se encontró en su interior: en la habitación sita en la planta superior, en el interior de una maleta, una bolsa de color naranja en la que había 69 paquetes que contenían heroína en un peso neto de 2.704,6 gramos y una riqueza en heroína base de 65,8%+-3,9%, siendo la cantidad total de heroína base de 1778gramos+-105 gramos. Un cúter, una báscula marca ETEKCITY, dos básculas marca JATA y una báscula SF-400, bolsas de plástico trasparentes y varias hojas de cúter.

Cuarto.- El valor de la heroína interceptada en el vehículo en el mercado ilícito es de 198.145 euros y el de la encontrada en el interior de la vivienda es de 135.015 euros.

En el momento de su detención Andrés portaba 750 euros y Alejo 70 euros.

Quinto.-En fecha de 18 de marzo de 2019, el acusado Anselmo llevaba viviendo en dicho domicilio, concretamente en una habitación en el piso inferior de la vivienda, entre dos y tres meses.

En fecha de 18 de marzo de 2019, el acusado Apolonio fue visto por primera vez saliendo de dicho domicilio.

No ha existido prueba que acredite que Anselmo y Apolonio conocían de la existencia de la droga, ni que realizaran tareas de custodia de la droga o de vigilancia en connivencia con Alejo y Andrés.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba. Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Así en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública, debe destacarse que tanto la declaración de los acusados Alejo y Andrés, como la de los agentes testigos, la prueba documental y la prueba pericial practicada en el acto del juicio, acreditan que los mismos recibieron el contenedor con las cajas que contenían las pelotas de futbol y la heroína, vaciaron las citadas cajas, extrajeron los pequeños paquetes de heroína y posteriormente realizaron otros paquetes de mayor peso que el día que fueron detenidos habían introducido en el coche. Ambos acusados han reconocido tales hechos en el acto de enjuiciamiento, manifestando que tenían problemas económicos y que accedieron a realizar tal recepción a cambio de dinero, 10.000 euros para cada uno de ellos. Ambos reconocieron que el contenedor se entregó en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de L'Alborç y que el día 18 de marzo se disponían a entregar una parte de la droga al tercero que les realizó el encargo cuando fueron detenidos por la Policía. Ambos acusados negaron que el Sr. Anselmo y que el Sr. Apolonio tuvieran nada que ver, ni conocieran o supieran dada de la droga, ni que realizaran o colaboraran con ellos haciendo labores de vigilancia o de custodia.

Debemos destacar que tal extremo, relativo a la participación en los hechos de ambos acusados, al margen de las declaraciones prestadas en el plenario por los mismos, resulta acreditado por las declaraciones testificales prestadas por los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional.

En el juicio declaró en primer lugar el Policía nacional con número de identificación profesional NUM001, en la fecha de los hechos jefe de grupo tercero de estupefacientes de Barcelona. Manifestó que coincidieron en la investigación, con Guardia Civil, trabajando de forma conjunta. Hecho ratificado por el agente de la Guardia Civil con nº profesional NUM002, instructor de las actuaciones de dicho cuerpo policial.

De sus declaraciones se desprende que se realizaron vigilancias en torno a un locutorio sito en la Localidad de L'Alborç, y que el gerente del mismo, el Sr. Andrés, les llevó al domicilio sito en la CALLE000 de dicha población. Que dedujeron que se dedicaban al tráfico de drogas y el día de los hechos salieron de dicho domicilio Andrés y Alejo y al portar una bolsa en la mano y por la forma en que acercó el vehículo a la puerta del domicilio, pensaron que llevaban algo y les pararon y encontraron la heroína en su poder. Posteriormente se acordó la entrada y registro de dicho domicilio y en la misma se encontraron, en la planta superior de la casa, las cajas con los balones y la maleta con la heroína.

Tal relato fáctico se ha visto corroborado por las declaraciones prestadas por los agentes de la Policía Nacional nº NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y por los agentes de la Guardia Civil con nº NUM007 y NUM008, quienes participaron realizando labores operativas en la investigación, concretamente labores de vigilancia en el locutorio y en el domicilio sito en la CALLE000 de L'Alborç .

Por otra parte, obra en la causa prueba documental acreditativa de los hechos, tal como sucede con el acta de entrada y registro realizada en el domicilio, obrante en los folios 25-31 de la causa en la que se desprende en que lugar se encontró la heroína, la existencia de las cajas con los balones de futbol, así como otros objetos tales como las básculas encontradas en el domicilio, las bolsas de plástico o el cúter y las hojas del mismo.

Ello se corrobora por los informes fotográficos obrantes en los folios 97-110 y 112 a 114, relativos al momento en que los acusados salieron de la casa el mismo día momentos antes de su detención, o en relación a la diligencia de entrada y registro referente a como y donde se encontraba la sustancia y objetos intervenidos.

Por otra parte la prueba pericial practicada en autos acredita, que los cuatro paquetes que se encontraron en el vehículo contenían heroína en su interior con un peso neto de 3982,2 gramos y una riqueza en heroína base del 65.1%+-3,9%, que suponen una cantidad total de heroína base de 2592 gramos+- 155gramos. Por otra parte acreditó que

La sustancia que se encontró en el interior de una maleta, en el domicilio era heroína en un peso neto de 2.704,6 gramos y una riqueza en heroína base de 65,8%+-3,9%, siendo la cantidad total de heroína base de 1778 gramos+-105 gramos. (folios 222 a 225 de la causa).

En relación con el valor de la sustancia aprehendida se practicó prueba pericial, folios 240 y 241 de la causa, acreditando que la misma tenía un valor de 198.145 euros (la encontrada en el coche) y un valor de 136.015 euros ( la intervenida en la entrada y registro del domicilio).

Por tanto en relación con la intervención en los hechos de Alejo y Andrés, nos encontramos con un cuadro de prueba extenso, amplio y suficiente, ajeno a su propio reconocimiento de los hechos, pruebas suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los mismos.

En segundo lugar procede valorar qué prueba se ha practicado en el plenario en relación a la participación en los hechos de los coacusados Anselmo y Apolonio. Debemos señalar que en el plenario tanto la declaración del coacusado Sr. Andrés, como la declaración del coacusado Sr. Alejo son absolutamente exculpatorias respecto de ambos. En relación con el valor probatorio de dichas declaraciones de los coinculpados debemos destacar que el Tribunal Constitucional a partir de las SSTC 153/1997 y 115/1998 ha afirmado que la declaración de un coimputado es una prueba 'intrínsecamente sospechosa', carácter que nace de diferentes posibilidades tales como que en la misma concurran móviles espurios, que vaya destinada a una auto exculpación o a la obtención de un beneficio punitivo propio, o bien incluso porque tal declaración atendiendo a sus condiciones de producción a penas se encuentra sujeta a contradicción.

El coacusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, e incluso mentir, y en la STC 142/2003 señala ' como tuvimos ocasión de recordar ( STC 125/2002, de 20 de mayo , FJ 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5b ); 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 6 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ) la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no solo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa.'

En el presente caso, debemos señalar que no nos encontramos ante declaraciones inculpatorias de coacusados, sino de naturaleza exculpatoria, manifestando ambos acusados que ni el Sr. Anselmo ni el Sr. Apolonio tuvieron participación en la recepción de la droga, ni tenían conocimiento de su existencia ni participaron realizando tareas de ninguna clase, ni vigilancia ni observación.

Tal es el punto de partida probatorio en que nos situamos.

Debemos valorar si en los mismos puede concurrir una voluntad de evitar que los mismos sean condenados y para ello resulta necesario valorar la prueba practicada en el plenario. Tampoco puede pasarse por alto que dicha versión exculpatoria tiene un reflejo favorable para los mismos desde el punto de vista que la absolución de tales coacusados impediría la condena de los primeros como autores de un delito de grupo criminal. Por ello debemos valorar con cautela sus declaraciones y realizar una valoración cuidadosa del resto de medios de prueba practicados en el plenario.

No obstante, la Sala ya puede anticipar que considera la misma absolutamente insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los coacusados.

Debemos partir del hecho por el que los mismos han resultado acusados que concretamente se centra en haber participado en la actividad ilícita de tráfico de drogas, en connivencia con los otros coacusados, mediante la realización de actos de custodia de la sustancia y labores de vigilancia.

Las pruebas practicadas en el plenario no nos permiten alcanzar tal conclusión. La realización de dichas labores de custodia de la droga o de contravigilancia, debiera haberse acreditado principalmente por las declaraciones de los agentes que participaron en las vigilancias previas realizadas. En dicho sentido debemos partir de que nos encontramos ante la ausencia de cualquier constatación escrita de las vigilancias realizadas por los agentes, es decir sin ningún acta de vigilancia en la que se reflejara el día y la hora en que se realizó tal vigilancia, la duración de la misma, si fue pasiva o dinámica, el lugar en que se realiza la misma, la descripción de lo que se observa o incluso haber realizado alguna fotografía que complementara tal descripción de lo observado. Resulta sorprendente a la Sala la ausencia de tales actas de vigilancia y provoca un vacío probatorio muy importante. Tal ausencia de documentalización de las vigilancias únicamente puede ser subsanada o reparada mediante la declaración testifical de los agentes que intervinieron en las mismas, provocando necesariamente la exigencia de una mayor descripción y concreción a las declaraciones prestadas por tales testigos, puesto que constituyen, insistimos, la esencial y casi única prueba de la vinculación de los Sres. Anselmo y Apolonio con los hechos enjuiciados.

Señalar que nos hemos encontrado con declaraciones testificales carentes de concreción, de precisión y de descripción suficiente de cuál era la conducta realizada por los coacusados. Las declaraciones prestadas en tal sentido han sido vagas, genéricas, sin determinación de fechas, lugares, tiempo de duración de las vigilancias, número de vigilancias realizadas, sin concreción o precisión en el número de veces en que se pudo observar al Sr. Anselmo o al Sr. Apolonio en la casa e incluso, en relación con este último, contradictorias entre sí.

Así, el Instructor de la investigación realizada por la Policía Nacional manifestó que las vigilancias duraron entre dos y tres meses, y que se han aportado las fotografías más relevantes (se corresponden únicamente con el día 18 de marzo de 2019) concretando que no estuvieron todos los días. En relación con los coacusados relató que al Sr. Apolonio no lo habían visto nunca hasta el día de las detenciones y al Sr. Anselmo solo le vieron entrar y salir del domicilio. En relación a su concreta participación en las labores de vigilancia manifestó de una forma absolutamente genérica y aproximativa que participó en dichas vigilancias 'diez días, o doce, o trece o catorce', que dedicaban o toda la tarde o toda la mañana, que nunca el acusado Sr. Anselmo fue observado en el vehículo y que concretamente el declarante nunca observó al mismo entrar y salir del domicilio. En relación con el Sr. Apolonio insistió en que hasta el día en que se produjeron las detenciones no se le vio en ningún momento.

Tras dicha declaración, depusieron en el plenario otros agentes de la Policia nacional que participaron en dichas labores operativas de vigilancia.

Así el agente con nº profesional NUM003, manifestó que participó en varias vigilancias, que observó que el vehículo lo conducía Andrés y que siempre le acompañaba Alejo. En alguna ocasión observó a Anselmo y que acompañó a los otros y en relación a las presuntas labores de vigilancia que realizaba el mismo, manifestó que se queda rezagado respecto de ellos.

El agente nº NUM004, manifestó que participó en 10 o 12 vigilancias sobre Andrés y Alejo, al Sr. Anselmo le vio una vez entrando y saliendo del domicilio no viendo al mismo desplazarse con el vehículo.

El agente nº NUM005 perteneciente al mismo grupo de investigación, participando en unas 4 o 5 vigilancias, durante unos tres meses de investigación. Declaró que inicialmente realizaron vigilancias en el locutorio, y luego al domicilio en la CALLE000.

Manifiesta de una forma absolutamente inconcreta que pudieron ver lo que parecía una transacción, y que pudo ver a los 4 acusados, manifestando que los dos menos principales hacían contra vigilancias en el domicilio. Que lo recuerda con claridad. ( tal manifestación colisiona frontalmente con la realizada por los restantes agentes que declararon no haber visto al Sr. Apolonio en dicho domicilio hasta el momento de su detención, entre ellas la del propio instructor de las diligencias, así mismo, ninguno de ellos manifestó haber observado intercambio o situación parecida a un intercambio).

El agente de la Policía Nacional nº NUM006 participó en vigilancias y seguimientos del domicilio de la CALLE000 y de un locutorio en la calle mayor. Manifiesta que observó a los cuatro acusados Andrés, Alejo , Apolonio y al Sr. Anselmo. Que hizo 11 vigilancias. En relación con el último de ellos relató que una vez le siguió hasta el aeropuerto y que consideraba que realizaba tareas de contravigilancia, toda vez que el mismo salía a fumar fuera del domicilio y miraba mucho. En relación con lo sucedido el día 18 de marzo manifiesta que vio salir al Sr. Apolonio 'como mirando', que Andrés estaba en el vehículo y vio a los otros dos a la vez interactuando y mirando para todos los lados, con una bolsa en las manos. Recordó que antes del 18 de marzo no había visto a Apolonio en ese domicilio.

Si atendemos a las declaraciones prestadas por el instructor de las actuaciones por parte de la Guardia Civil, el mismo manifestó que con anterioridad al día 18 de marzo no había visto al Sr. Apolonio. Considera que el mismo junco con el acusado Sr. Anselmo eran los guardianes o vigilantes de la casa. En dicho sentido declararon los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM007, quienes participaron en las vigilancias, y manifestó que solamente observó a los tres acusados antes del 18 de marzo, que a Apolonio lo vieron el 18 de marzo. Que observó al acusado Sr. Anselmo entrando y saliendo de la vivienda, que cuando llegaban los otros coacusados al domicilio, estaba como pendiente del entorno. Y en relación con el Sr. Apolonio lo vieron el 18 de marzo, saliendo de la casa como atento al entorno y tras irse el vehículo estuvo pendiente del entorno.

El agente NUM007 especificó en relación con las actividades de vigilancia y contravigilancia que el Sr. Anselmo básicamente salía a las inmediaciones del domicilio a controlar la calle en que estaba el domicilio a fumar un cigarro.

Tal y como hemos expuesto, de las declaraciones prestadas por los agentes actuantes se desprende que el único día que los mismos pudieron observar a Apolonio en la casa, fue el día 18 de marzo, no describiendo los agentes actuantes que actividades de contravigilancia realizó el mismo tal día, resultando absolutamente insuficiente para acreditar que el mismo realizaba tales tareas la afirmación de que el mismo 'estaba pendiente del entorno', sin concretar ni describir como estaba pendiente, es decir que actos realizaba el mismo. Tampoco ha resultado acreditado que el mismo haya realizado labor alguna relativa a la custodia o vigilancia de la casa donde se encontraba la droga, siendo de especial relevancia el hecho de que el mismo no fue visto en la casa hasta el día 18 de marzo de 2019.

En relación con Anselmo si bien es cierto que el mismo llevaba unos meses residiendo en dicha casa, no es menos cierto que la sustancia se encontró en el piso superior de la misma, piso en el que se encontraba la habitación de Alejo, sin que exista prueba alguna de que el mismo conociera de que en dicho piso segundo de la casa se encontrara la heroína, ni tampoco se ha acreditado que el mismo conociera de su existencia.

Los agentes que han testificado tampoco han concretado que actividades de contravigilancia realizaba el citado acusado, ni que actividades de custodia o vigilancia de la casa realizaba el mismo. Las referencias han sido absolutamente vagas al ser interrogados acerca de que conductas observaron en el mismo que les llevara a pensar que estaba realizando tal contravigilancia, centrando las declaraciones prestadas las mismas en el hecho de que el acusado salía a fumar y miraba mucho para los lados.

Por tanto, partiendo de la versión exculpatoria dada por los acusados respecto del Sr. Anselmo y del Sr. Apolonio, junto con la ausencia de prueba de cargo que permita desvirtuar tal versión de los coacusados y por tanto enervar el derecho a la presunción de inocencia de los mismos, debemos absolver a los mismos del delito contra la salud pública por el que habían sido acusados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P en relación con el artículo 369.1.5º del C.P, por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud.

Debemos destacar que en el plenario no surgió controversia alguna en torno a la calificación jurídica de los hechos, ni respecto a la naturaleza, características y pesaje de la sustancia que ha resultado acreditado por las diferentes pruebas periciales que es heroína, concretamente con un peso neto de 3982,2 gramos y una riqueza en heroína base del 65.1%+-3,9%, que suponen una cantidad total de heroína base de 2592 gramos+- 155gramos, la que se encontró en el vehículo y con un peso neto de 2.704,6 gramos y una riqueza en heroína base de 65,8%+-3,9%, siendo la cantidad total de heroína base de 1778gramos+-105 gramos la que se intervino en la casa.

Así mismo destacar que tanto por la cantidad de sustancia, como por el grado de pureza de la misma, constituyen poderosos indicadores de que existía en los acusados una intención distributiva en el mercado ilícito de dicha sustancia. Tal hecho aparece a su vez acreditado por las declaraciones prestadas por los propios acusados, como por la interceptación de otros objetos utilizados habitualmente para el pesaje, corte y distribución de dicha sustancia.

El artículo 369.1.5º del C.P establece un tipo hiperagravado del delito básico del artículo anterior, para aquellos casos en los que la sustancia que se posea sea de notoria importancia. El acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 19 de noviembre de 2001 estableció las cantidades de las diferentes sustancias tóxicas que se deben tener en cuenta a la hora de valorar la concurrencia de dicha agravación por notoria importancia, estableciendo en el caso de la heroína los 300 gramos. En el presente caso atendiendo a la cantidad total neta de heroína, superior a los 4 kilogramos, procede aplicar el tipo hiperagravado pretendido por el Ministerio Fiscal.

En relación a la pretensión acusatoria de que se condenara a los acusados como autores de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter 1.b), al resultar absueltos de los delitos por los que venían siendo acusados los Sres. Anselmo y Apolonio, por no constar acreditada su participación en los hechos delictivos declarados probados en la presente resolución y atendiendo a la definición de grupo criminal contenida en el citado precepto y concretamente a que el primer requisito que exige el legislador es la necesidad de que el grupo criminal venga constituido por más de dos personas, no procede condenar al Sr. Andrés y al Sr. Alejo por tal delito al no cumplir con los requisitos propios del tipo.

TERCERO.-Del referido delito resultan responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, Andrés y Alejo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.-No concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal.

La defensa de los acusados interesó respecto de ambos que se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía y respecto de Andrés interesó así mismo que se apreciara la circunstancia atenuante de drogadicción.

En relación con la atenuante analógica de confesión tardía solicitada debemos partir de que los acusados reconocieron su participación en los hechos en el acto de enjuiciamiento, es decir muy tardíamente, existiendo un proceso judicial en fase de enjuiciamiento dirigido contra los mismos. Por otra parte, tal y como se ha declarado probado los acusados fueron detenidos en posesión de una gran parte de la heroína, es decir cometiendo un delito flagrante. Así mismo no nos encontramos ante una confesión espontánea ni tampoco ante una confesión que haya ayudado a la investigación policial primero y judicial después. Por tanto consideramos, tal y como se desprende de la STS 609/2010, de 24 de junio que tal confesión tardía, en un hecho delictivo flagrante, carece de fundamento atenuatorio de la responsabilidad criminal ni tan solo por la vía analógica pretendida.

En relación con el Sr. Andrés, la defensa solicitó a su vez la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, entendiendo como tal que el acusado actuó como consecuencia de su adicción al consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, prevista en el artículo 21.2º del C.P. Debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, que determina en su Sentencia de fecha 9.10.99 - que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos.-

Es decir, establece el deber de las defensas de intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales'onus probandi incumbit qui dicit non qui negat', 'afirmanti non neganti incumbit probatio' y 'negativa non sunt probanda';en definitiva, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo por aquel que pide su aplicación.

En relación con la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del C.P como tal, exige que la prueba plenaria practicada acredite que el apelante en el momento de suceder los hechos tenía afectadas de una forma ligera, al menos, sus capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia de tal adicción al consumo de drogas. Debemos partir de dos cuestiones diferenciadas. Por un lado destacar que la prueba practicada en el acto de enjuiciamiento resulta absolutamente insuficiente para acreditar tal afectación a la imputabilidad del Sr. Andrés, no habiéndose practicado pruebas periciales o incluso una prueba testifical especialmente intensa acreditativa de los hábitos de consumo, sustancias que se consumía por el acusado, tiempo de consumo y signos externos de afectación...etc.

Por otra parte, no podemos obviar que tampoco ha resultado acreditada la vinculación existente entre esa presunta adicción al consumo de drogas y la tenencia o posesión por parte del mismo de mas de 4 kilogramos de heroína. Si bien es cierto que en determinados supuestos de tráfico de drogas hemos apreciado la concurrencia de dicha circunstancia atenuante, los mismos han estado vinculados a las pequeñas posesiones o ventas de drogas realizadas para poder costear o pagar su propio consumo.

Resulta evidente que tal no es el caso, la cantidad de heroína encontrada, la pureza de la misma, su valor en el mercado ilícito superior a 300.000 euros, son elementos que desvinculan tal actividad ilícita de tráfico de drogas de la presunta adicción sufrida por el Sr. Andrés a su consumo, que insistimos no ha resultado acreditada en el plenario.

Por tanto no resultan apreciables ninguna de ambas circunstancias atenuantes pretendidas.

QUINTO.- Individualización de la pena.En primer lugar, debemos destacar que ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atendido el marco punitivo que fija el artículo 368 en relación con el 369.1.5º del C.P oscila entre los 6 y los 9 seis años de prisión y multa de tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. En el presente caso nos encontramos ante una cantidad de heroína muy elevada, más de 4 kilogramos, con una pureza superior al 65%, lo que sugiere que la misma iba a ser cortada y distribuida en múltiples dosis, con un valor superior a 300.000 euros en el mercado ilícito. Los acusados a su vez tenían objetos propios del tráfico de drogas, balanzas y un cúter, junto con bolsas de plástico. El daño que podría haberse ocasionado con la venta de dicha cantidad de heroína es muy elevado, por lo que consideramos que procede imponer a los mismos una pena que se sitúe cerca de la mitad superior de la pena imponible. Concretamente imponemos a cada uno de ellos la pena de 7 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 800.000 euros a cada uno de ellos.

SEXTO.- Costas.Según establece en los artículos 239 LECrim y 123 CP, procede imponer a los acusados el pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés y Alejo como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5º del C.P a la pena, a cada uno de ellos, de 7 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 800.000 euros.

Debemos absolver y absolvemos a Andrés y Alejo del delito de grupo criminal por el que venían siendo acusados.

Debemos absolver y absolvemosa Anselmo Y A Apolonio de los delitos por los que habían sido acusados.

Asimismo, condenamos a Andrés y Alejo al pago de una cuarta parte de las costas judiciales devengadas.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas y del comiso del dinero y efectos intervenidos a los acusados condenados.

Notifíquese esta resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos informando a las partes de que contra la misma cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 08/11/2019