Sentencia Penal Nº 379/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4124/2018 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 379/2020

Fecha de sentencia: 08/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4124/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/07/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO, SECCIÓN SEGUNDA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4124/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 379/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 8 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 4124/2018, interpuesto por D. Jacoborepresentado por el Procurador D. Junior Alberto Puffler bajo la dirección letrada de Dª María Edilma Varela Mondragón y D. Justinianorepresentado por el Procurador D. Jorge Nuño Alcaraz bajo la dirección letrada de D. Gonzalo Calle Cabrera contra la sentencia núm. 79/2018 de fecha 6 de junio de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo.

Interviene el Ministerio Fiscal,y como parte recurrida D. Marcosrepresentado por el Procurador D. Carlos Cabo Silva bajo la dirección letrada de D. Joaquín María Vega Castro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Viveiro instruyó Procedimiento Abreviado número 193/2014, por delito Contra la Salud Pública, contra Jacobo, Justiniano y otros; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. 37/2016) dictó Sentencia número 79/2018 en fecha 6 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

' ÚNICO.-Los acusados Marcos, sin antecedentes penales, Pascual, Rafael, Jacobo, condenado ejecutoriamente por sentencia penal firme de fecha 2/4/2012 dictada por la Audiencia Provincial Sección 4ª de Pontevedra por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión computable en la presente causa a los efectos de la agravante de reincidencia, Justiniano, sin antecedentes penales y Amalia.

Por investigaciones seguidas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas se vino en conocimiento de que Jacobo se viene dedicando de forma habitual y profesionalizada a la distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes tales como Resina de Cannabis y Cocaína siendo ésta última Gravemente Dañina para la Salud humana.

Para desarrollar esta actividad ilícita el día 21/01/2010 puesto de común acuerdo con los acusados Rafael, Pascual y Marcos ideó con estos una transacción de droga, por la que surtió a Rafael y a Pascual de 600 g de Cocaína para que ellos a su vez la trasladarán hasta la localidad de Foz en Lugo donde les esperaba Marcos.

Siendo interceptados por agentes de la Guardia Civil sobre las 15:20 horas del mismo día cuando se disponían a almacenar la cocaína en el domicilio del otro acusado Justiniano para su posterior reventa, en el registro del vehículo de matrícula .... LHF ocupada por los acusados cuando trataban de entrar en un garaje de un edificio de la CALLE000 en la localidad de Foz se encontró escondido bajo uno de los asientos una bolsa de plástico transparente con una sustancia de aspecto rocoso de color blanco y otra bolsa más pequeña de la misma sustancia.

Sometido a análisis sustancias intervenidas en el citado vehículo resultaron ser:

583,400 g (peso neto) de una sustancia identificada como Cocaína con un índice de riqueza del 24,17%. Con la se podían obtener 2017,13 dosis reportando en el mercado ilícito de estupefacientes unos beneficios de 29.535 euros.

Sustancia incluida en la Lista l de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes.

En cuyo análisis se ha usado métodos extractivos con ensayos cromáticos y técnicas cromáticas de acuerdo con la recomendación es que la División de Estupefacientes de Naciones Unidas para los laboratorios Nacionales de esta sustancia.

En el registro del domicilio titularidad del acusado Justiniano y esporádicamente utilizado por el otro acusado Marcos en la CALLE000 en la localidad de Foz acordado por Auto de fecha 21/01/2011 dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de Lugo utilizado por los acusados como lugar de destino para cortar pesar y posteriormente distribuir estupefacientes de Naciones Unidas para Laboratorios Nacionales de esta sustancia.

En el registro del domicilio titularidad del acusado Justiniano y esporádicamente utilizado por el otro acusado Marcos en la CALLE000 en la localidad de Foz acordado por auto de fecha 21/01/2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo utilizado por los acusados como lugar de destino para cortar pesar y posteriormente distribuir estupefacientes con seguridad fueron intervenidas:

-Una báscula de precisión marca Tanita.

-Una navaja automática.

-Una funda de plástico para envase.

-Recortes de bolsas de plástico de tiendas comerciales destinadas a envase.

-Una libreta manuscrita con anotaciones numéricas de la mencionada actividad ilícita.

-Una anotación del número telefónico NUM000.

-Por recortes de bolsas de plástico de tiendas comerciales destinadas a base.

- Una carcasa de tarjeta telefónica de la operadora Movistar con pin NUM001 y Puk por NUM002.

-Dos tubos para esnifar.

-Un plato con la superficie suficientemente amplia con restos de cocaína utilizado para el tratamiento de cocaína desmenuzamiento aprovechamiento posterior y envasado.

Además, aparecieron en el mismo domicilio las siguientes sustancias:

18 papelinas con una sustancia preparada para su distribución, de un peso aproximado de 1 g. cada una de ellas, y que resultaron ser un total 12,756 g. de cocaína con un índice de riqueza del 37,83%. Sustancia intervenida con la que se podrían obtener 69,37 dosis aportan unos beneficios de 1.010,7 euros.

Un trozo de un peso aproximado de 4 g. de una sustancia similar al hachis que resultó ser Resina de Cannabis (4,916 g de peso neto) con la que se podían obtener unos beneficios netos de 25,31 euros.

Una funda de envase con una sustancia similar a la mariguana de aproximadamente 1 g. resultó ser 1.056 g (peso neto) de Cannabis con la que se podrían obtener unos beneficios netos de 4,41 euros.

Y en el interior de una caja metálica de color granate:

-Restos de una sustancia similar a la mariguana, que resultaron ser 0,268 g (peso neto) de Cannabis, con la que se podrían obtener unos beneficios netos de 1,12 euros.

-Una pastilla y media de un fármaco que resultó ser sustancia identificada como 2CB con índice de riqueza de 5mg/ comprimido y con la que se podía obtener asimismo unos beneficios netos de 5,58 euros.

Que en el caso de la Cocaína está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes.

En el caso del Cannabis su resina están incluidas en las Listas I y IV de la misma convención.

Mientras que la sustancia 2-CB está incluida en la Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971.

Sustancias destruidas según consta en Acta de Destrucción de Alijo número NUM003 exceptuando las muestras iniciales y muestras contradictorias que permanecerán en depósito hasta que la causa finalice.

En cuyo análisis se han usado métodos extractivos, ensayos cromáticos y técnicas cromatográficas de acuerdo con las recomendaciones de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas hace para los laboratorios nacionales de esas sustancias. Aplicado el coeficiente de variación sobre el porcentaje de riqueza contenida en principio activo siendo del +- 5%.

Mientras que en el registro domiciliario donde también consta como del acusado Marcos en la CALLE001 en la localidad de Nois, Foz acordado por el mismo Auto se encontró una báscula de pesaje digital marca Tefal modelo Easy, dos cargadores telefónicos marca Samsung y LG.

Las referidas actividades ilícitas se pudo comprobar por diferentes dispositivos de vigilancia de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, que al objeto de comprobar la actividad de tráfico de los acusados se solicitó de la autoridad judicial observación telefónica del teléfono NUM004 de la Compañía Vodafone utilizado por el acusado Marcos acordado por Auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo de fecha de 29/10/2010.

Por Auto del mismo Juzgado de fecha 29/11/2010 se acordó la intervención telefónica del terminal de telefonía móvil NUM005 de la Compañía operadora Movistar utilizará también el mismo acusado Marcos prórroga de la intervención y remisión de todos los datos asociados a los mismos, y que evidenciaban el tráfico ilegal de drogas al que venían dedicándose los acusados.

Continuando con la observación telefónica por Auto de fecha 03/01/2011 se solicitó la intervención telefónica del terminal NUM006 de la Compañía operadora Vodafone utilizado por el acusado Jacobo así como la prórroga de la intervención telefónica de los teléfonos NUM005 y NUM004 utilizados por Marcos.

No cesando en el dispositivo de vigilancia al objeto de comprobar la entrega de estupefacientes por Auto del mismo Juzgado de fecha de 28/01/2011 se acordó la intervención y observación del teléfono NUM007 de la Compañía operadora Vodafone utilizado por Jacobo. Mientras que por Auto de fecha 03/02/2011 también el mismo Juzgado se acordó la intervención del teléfono NUM008 de la compañía operadora Vodafone utilizado por Jacobo.

Intervenciones telefónicas todas ellas que revelan la actividad de los acusados Pascual, Rafael y Marcos y su participación como revendedores de sustancias estupefacientes, por Auto de fecha de 24/01/2011 del Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo se acordó su ingreso en prisión provisional comunicada y sin fianza.

Asimismo evidenciada la participación del acusado Jacobo como proveedor de sustancias estupefacientes se acordó también su prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de fecha 11/02/2011 por el mismo juzgado.

Asimismo, como la participación activa de la compañera sentimental de Jacobo la acusada Amalia tal como se pudo comprobar en el tráfico de llamadas de los teléfonos intervenidos que evidenciaban su colaboración activa en el tráfico y difusión de estupefacientes mediante conductas de favorecimiento facilitando contactos transaccionales entre compradores y vendedores enviando y recibiendo llamadas y SMS'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' Que, por conformidad, debemos condenar y condenamos a Marcos, Pascual, Rafael, Jacobo y a Justiniano, como autores criminalmente responsables del Delito Contra la Salud Pública ya definido, concurriendo, en todos, la circunstancia atenuante referida, a las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000€), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad conforme al artículo 53.2 del Código Penal

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Amalia del delito por el que era acusada, al haber sido retirada la acusación en el acto de juicio.

Finalmente, se imponen las costas procesales a los aquí condenados.'.

TERCERO.-La Audiencia Provincial de Lugo Sección Segunda dictó dos autos aclaratorios de la sentencia referida, uno de fecha 6 de julio de 2018 que contiene los siguientes Hechos y Parte Dispositiva:

'PRIMERO.- En fecha 06/06/2018, se ha dictado sentencia en la causa del margen.

SEGUNDO.- Por los Procuradores Sr. Prieto Vázquez y Sra. Figueroa Herrero se han presentado escritos en los que interesan la aclaración de dicha sentencia.'

'La Sala acuerda: Que no ha lugar a realizar aclaración alguna a la sentencia de esta Sala n° 78/2018'

Y otro auto de fecha 16 de julio de 2018 en el que consta los Hechos y Parte Dispositiva del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- En fecha 06/06/2018, se ha dictado sentencia en la causa del margen.

SEGUNDO.- Por el Procurador Sr. Prieto Vázquez se ha presentado en el día de la fecha escrito en los que interesa la aclaración de dicha sentencia.'

'La Sala acuerda: Que hemos de rectificar y aclarar la sentencia de esta Sala n° 78/2018, así como el auto de aclaración de fecha 6/7/18, en el sentido de cifrar (s.e.u.o.) en la cantidad de 30.582,12 € (y no en 60.000 €), el importe de la multa que ha de abonar cada uno de los acusados. Con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días (y no de treinta días) en caso de impago.'

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Jacobo y Justiniano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Jacobo:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber infringido la Sentencia el artículo 24 de la Constitución Española vulnerando el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la indefensión y del derecho a la defensa.

Motivo Segundo.-Por infracción de ley con base en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 52 del Código Penal.

Motivo Tercero.-Por infracción de ley con base en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368.1 del

Código Penal en atención a la pena de multa impuesta.

Motivo Cuarto.-Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Justiniano:

Motivo Primero.-Por vulneración de derecho constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y derecho a la defensa e infracción del principio acusatorio.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de fecha 14 de mayo de 2019 la admisión a trámite del recurso interpuesto con estimación parcial de uno de sus motivos; la representación procesal de Marcos se da por instruida; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día siete de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene para una mejor comprensión del recurso y su resolución destacar diversos avatares procesales que determinaron el contenido de la resolución recurrida:

- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó respecto de todos los investigados, la pena de 6 años de prisión y multa de 91.745 euros por la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 primer inciso del Código Penal.

- Con carácter previo al inicio del juicio oral, el Ministerio Fiscal puso en conocimiento del Tribunal una nueva calificación de los hechos que fue conformada por todas las defensas y por los mismos acusados, procediéndose a instancias de una de ellas a especificar que la pena de multa -60.000 euros- debía serlo con carácter conjunto y solidario entre los cinco acusados. Hecho que se aceptó por parte de la Fiscalía, tomando constancia de ello el Tribunal.

- Sin trámite ulterior, se dictó sentencia en los términos conformados por los cinco acusados, salvo en los términos de la multa, al argumentarse en el primer fundamento que si bien y señalado lo anterior también hemos de tener presente que las penas han de ser individuales para cada uno de los imputados y así en el presente supuesto la pena de multa ha de ser imputada a cada uno de los acusados en la cantidad solicitada, esto es 60.000 euros, estableciendo una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad, pasó a imponer en el fallo, la pena multa a cada uno de ellos,en los siguientes términos:MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad conforme al artículo 53.2 del Código Penal .

- Tras intentar dos de los acusados rectificación para que se impusiera la pena de multa en los términos acordados, se deniega por el Tribunal sentenciador, indicando que ya se indicó en la sentencia por qué la conformidad alcanzada no puede ser asumida por la Sala, ya que contraviene el principio fundamental del carácter 'in tuitu personae' de las penas que no pueden ser compartidas ni asumidas conjunta y solidariamente.

- En un segundo recurso de aclaración se reitera la anterior argumentación y se añade: No obstante lo anterior y pese a lo manifestado por esta misma Sala en el auto de fecha 6/7/18 , que no daba lugar a aclaración de la sentencia, lo cierto es que al haberse alcanzado un acuerdo de conformidad y suponiendo el importe total de los estupefacientes incautados a los acusados (s.e.u.o.) la cantidad de 30.582,12 euros, estamos en el caso de cifrar en tal cantidad (que es el tanto en la terminología del CP) el importe de la multa que ha de abonar cada uno de los acusados. Con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago; y en consecuencia se rectifica y aclara sentencia y auto precedente en el sentido de cifrar en la cantidad de 30.582,12 € (y no en 60.000 €), el importe de la multa que ha de abonar cada uno de los acusados.

SEGUNDO.- Contra dicho apartado dispositivo recurren en casación la representación procesal de dos de los allí condenados: Jacobo y Justiniano.

1. En todos sus motivos, subyace el deseo y petición de que sean respetados los términos del acuerdo de conformidad referido, que entienden quebrantado con la referida modificación en relación a la multa, que de ser impuesta en cuantía de 60.000 euros, en forma conjunta compartida, pasa a ser personal, si bien tras una rectificación de la sentencia, se cuantifica en el tanto del valor de la droga, 30.582,12 euros.

El primero de ellos, Jacobo:

Con invocación del quebranto del derecho a una tutela judicial efectiva, un proceso con todas las garantías, con interdicción de la indefensión y del derecho a la defensa, alega que si no se podía imponer conjuntamente la multa, el espíritu del acuerdo determinaba, que el importe debió de ser de 12.000 euros, que es la cantidad en la que asumieron contribuir cada uno de ellos.

Al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida de los arts. 52 y 368.1 CP, entiende en todo caso que la multa debió ser degradada igual que la de prisión, al haberse aplicado una atenuante muy cualificada; por lo tanto menos del valor del tanto que se impone. Indica que ello llevaría a que la multa se impusiera en 15.000 euros aunque reitera que a conformidad era por 12.000, al tiempo que reprocha que se imponga 'de manera personal subsidiaria en caso de impago'.

Al amparo del art. 851.1 LECr, en relación con el art. 733 y 787.3 LECr., entiende que el Tribunal debió ajustarse a los términos de la conformidad de manera que si esta no era posible en tales términos debió haber hecho uso de las facultades que le otorgan los referidos preceptos

Rafael por su parte, invoca vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la indefensión y del derecho a la defensa; reitera los argumentos del anterior recurrente, al tiempo que del mismo modo invoca la infracción del art. 787.3 LECr, así como en relación con la infracción del principio acusatorio, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, de 20 de diciembre de 2006 y la STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007.

En uno y otro caso, no se insta la nulidad del acuerdo y la continuación de la vista, como indica el art. 787.3 LECr, sino que la imposición de la pena de multa sea conjunta y no individual, tal y como las partes conformaron, en el caso de Rafael; y que se fije en 12.000 euros, en el caso de Jacobo.

2. En la sentencia de esta Sala 91/2019, de 19 de febrero, con cita de la núm. 713/2017, de 30 de octubre, se argumenta sobre las sentencias de conformidad que 'la jurisprudencia de esta Sala Segunda, de la que es exponente la núm. 291/2016, de 7 de abril, 752/2014, de 11 de noviembre y 483/2013, de 12 de junio, mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición'.

Y prosigue diciendo la referida sentencia 713/2017 que las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres:

a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.

b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla 'pacta sunt servanda', que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad'.

Pero a su vez, advierte esta doctrina jurisprudencial, 'esta regla general está condicionada por una doble exigencia:

a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad; y

b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes'.

Por su parte, la STS 188/2015, de 9 de abril, citada por todas las posteriores, añade que así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad ( STS 211/2012, de 21 de marzo), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la 'doble garantía' o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad ( sentencia 23 de octubre de 1975), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad ( STS núm. 754/2009, de 13 de julio).

Dentro del segundo apartado se justificaría un recurso de casación, por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de conformidad o impuesto una pena superior a la conformada, o, desde la perspectiva de la acusación, cuando se ha dictado sentencia absolutoria sin respetar la conformidad del acusado con la acusación formulada ( STS 355/2013, de 29 de enero). El art 783 7º de la LECr establece que: 'únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada'.

3. El propio Tribunal admite que no ha impuesto la pena de multa en los términos convenidos; pero en modo alguno puede predicarse de que ello haya conllevado como alegan ambos recurrentes, el quebranto al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y derecho a la defensa e infracción del principio acusatorio, cuando la imposición en los términos conformados quebranta el principio de legalidad de las penas, al determinar una modalidad punitiva no prevista para la tipicidad que se sanciona, ni existente en el catálogo general.

No solo opera el principio de legalidad 'nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia' sino, la misma esencia del derecho penal, que como consecuencia del principio de la personalidad de las penas, imposibilita las penas conjuntas o grupales.

La propia norma positiva ( art. 787.3 LECr) impide al Juez o Tribunal dictar sentencia si la pena conformada no procede legalmente.

Tampoco contradice la imposición de la pena impuesta, el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, de 20 de diciembre de 2006: 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'; pues del mismo restan excluidos los supuestos como el de autos, donde la pena que se interesa resulta errónea; y así el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007: el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Otrora cuestión es si la acomodación realizada por el Tribunal, se acomoda a previsiones legales, cuestión que es objeto de recurso de otro motivo.

4. Ciertamente, el Tribunal debió requerir a la acusación para que modificara la pena y tras que hubiese instando pena correcta, atender a si los acusados prestaban de nuevo su conformidad; y si no lo hicieren, ordenar la continuación del juicio. Precisamente la infracción del art. 787.3, es el objeto del motivo por quebrantamiento de forma.

Pero la invocación del quebrantamiento deviene formal, en mero apoyo de minoración de la pena multa impuesta, pues la consecuencia de tal quebrantamiento sería la nulidad de la sentencia y reposición al momento de instar a la acusación que reformulara su petición punitiva; cuestión que nunca instan los recurrentes, cuya petición es siempre conservar y dar a la conformidad la consecuencia más apropiada a su contenido.

Desde ese presupuesto, igualmente este motivo avoca como el anterior, a la consideración de cuál fuere el mínimo previsto en la leypara la pena de multa, en los términos que la conformidad se produjo.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1, como ya indicamos, se alega por aplicación indebida de los arts. 52 y 368.1 CP, pues en todo caso, se afirma, la multa debió ser degradada igual que la de prisión, al haberse aplicado una atenuante muy cualificada.

El motivo debe ser estimado. El Tribunal, aunque no lo explicita, en su auto de aclaración al imponer la multa al tanto del valor de la droga, parece que atiende a imponer ese mínimo previsto en la ley, pero no se apercibe de que como consecuencia la atenuante cualificada la multa debe degradarse.

En cuya consecuencia la cuantía de la pena de multa debe ser inferior al valor del tanto (cifr. art. 70.1.2º, inciso final). Como indica la STS núm. 346/2014, de 24 de abril, pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ).

De igual modo, es doctrina reiterada -por todas STS. 419/2016 de 18 de mayo-que en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de las previstas, privación de libertad y multa. Consiguientemente deberá rebajarse imperativamente la pena de multa en un grado que comprendería de la mitad hasta al tanto, sin llegar a alcanzarlo.

Hasta el extremo que no hacerlo es considerado con frecuencia un mero error material del Tribunal sentenciador; y así la STS 61/2017, 17 de febrero, señala que por razones de estricta legalidad y aunque expresamente no haya sido planteado por el recurrente, se observa un error en la cuantificación de la pena de multa impuesta que puede ser corregido en esta instancia casacional, conforme tiene declarado esta Sala, sentencias 1044/98 de 18 enero, 401/99 del 10 abril, 306/2000 de 22 febrero, 268/2001 de 19 febrero, 139/2009 de 24 febrero, 625/2010 de 6 julio, la voluntad impugnativa permite corregir en beneficio de reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado, por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica y obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular la pretensión revocatoria.

En la STS: 110/2014, de 18 de febrero, aunque no era motivo suscitado por el recurrente, pero advertido y puesto de manifiesto por el Fiscal en su informe a la impugnación el error en la imposición de la pena pecuniaria que resulta de no haber reducido en grado la multa por la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, se aplica la degradación en esta sede. Presupuestos y consecuencias que se reiteran en la STS 1020/2013, de 27 de diciembre.

En autos, al haberse degradado la pena de prisión, necesariamente debió degradarse la pena de multa, de forma que si el tanto de su valor era 30.582,12 euros, un grado menos sería el tramo que iría de 15.291,06 a 30.582,11 euros.

Luego el mínimo previsto en la ley serían esos 15.291,06 euros. Ciertamente aún, algo superior a los 12.000 euros interesados, que en continua protesta interesa el recurrente, pero por el contrario, no responde en caso de impago de cualquier otro acusado, como se derivaba de la inviable conformidad que acordó.

Correlativamente la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, debe cifrarse en diez días.

CUARTO.- La eficacia del motivo ha de extenderse a todos los penados recurrentes o no, como consecuencia de las previsiones del art. 903 LECr; y es práctica habitual cuando se estima el recurso de uno de los condenados por art. 368, porque operada degradación de la pena privativa de libertad se omite hacerlo con la pena pecuniaria que el acompaña (vd. SSTS 346/2014, de 24 de abril, ó 754/2009, de 13 de julio).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de Jacobo y Justiniano contra la sentencia núm. 79/2018 de fecha 6 de junio de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, CASANDO Y ANULANDO la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina