Sentencia Penal Nº 379/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 82/2021 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000082/2021

NIG: 3501643220210002113

Resolución:Sentencia 000379/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000482/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas

Interviniente: Colegio de Abogados de Las Palmas; Abogado: Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas de G.C.

Acusado: Primitivo; Abogado: Jose Luis Leon Navarro; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

Acusado: Remigio; Abogado: Jose Luis Leon Navarro; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

Acusado: Elisa; Abogado: Alicia Maria Armas Navarro; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. I. EUGENIA CABELLO DÍAZ

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

D./Dª.MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (PONENTE)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de diciembre de 2021.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado número 82/2021, dimanantes de las Diligencias Previas nº 482/2021 tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas, por delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura, contra Primitivo, Remigio y Elisa, todos ellos mayores de edad, los dos primeros con antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa, representados por la Procuradora Sra. Sánchez Cortijos y asistidos D. Primitivo y Remigio del Letrado Sr. José Luis León Navarro y Dª Elisa asistida de la Letrada Sra. Armas NavarroInterviniendo el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y siendo Magistrada Ponente de la presente resolución la Ilma Sra. Magistrada Mónica Herreras Rodríguez, quien expresa la opinión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión de juicio oral celebrada el día 17 de noviembre de 2021 y con el resultado que consta en el acta del juicio oral, se ha celebrado dicho acto correspondiente al PA . Nº 482/2021 Dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, seguido contra Primitivo, Remigio y Elisa, circunstanciados precedentemente, practicándose la prueba interesada por las partes en sus respectivos escritos, salvo aquella que fue expresamente renunciada por ellas, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones de?nitivas, cali?có los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura, previsto y penado en los art. 237, 238.2, 241.1 del CP, del que son criminalmente responsables en concepto de coautores los acusados Primitivo, Remigio y Elisa, con la concurrencia en los acusados Remigio y Primitivo de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22.8 del CP. En el caso de Primitivo es de aplicacion la circunstancia penologica prevista en el articulo 66.5º del CP,no existen circunstancia smodificativas de la responsabilidad respecto de Elisa' , y solicitando:

- Para Elisa, la pena de 2 años y 6 meses de prision, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Para Remigio, 4 años de prision, inhabilitacion especial para el derecho

de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Para Primitivo, 7 años de prision, inhabilitacion especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de las costas

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a Iván en la cantidad de 505 euros (€) por los desperfectos ocasionados, con la aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 de la lec

Las defensas del acusado, en igual trámite, solicitaron su libre absolución al no estimarles autores de delito alguno.

Habiendo informado todas las partes sobre los resultados de la prueba por el orden legal, se concedió a los acusados el trámite de última palabra, con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto, tras lo cual quedaron los autos conclusos para sentencia.

Hechos

Se estima probado que Primitivo, Remigio y Elisa, todos ellos mayores de edad, puestos de acuerdo en la accion y el resultado y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilicito, sobre las 2.15 horas del 29-01-21, se dirigieron al establecimiento de hosteleria 'El Mono Malvado' sito en el numero 2 de la Pza Farray de esta ciudad, y tras fracturar la puerta de entrada, accedieron al interior, apoderandose de la caja registradora y una botella de alcohol, huyendo a continuacion con el botin obtenido, siendo detenidos algunos minutos mas tarde en la la Av Mesa y Lopez de esta ciudad en su confluencia con la calle Gravina, ocupandoseles los citados efectos sustraidos que fueron reintegrados a su titular Iván, quien reclama por el importe de los desperfectos que se le ocasionaron y que han sido tasados en 505 euros. Remigio, ha sido entre otras, ejecutoriamente condenado a 6 meses de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 6-05-19 dictada por el juzgado de instruccion numero 6 de esta ciudad, pena que cumplio el 29-11-19. Primitivo ha sido condenado entre otras a 1 año y 6 meses de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 13-10-17 dictada por la seccion 1ª de la AP de Las Palmas, a 1 año y un dia de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 25-01-18 dictada por la seccion 6ª de la AP de Las Palmas, a 2 años y 2 meses de prision por robo con violencia en sentencia firme de 2-03-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 1 de esta ciudad, a 1 año y 9 meses de prision por robo en casa habitada en sentencia firme de 25-09-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 3 de esta ciudad, a 1 año de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 4-10-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 2 de esta ciudad y finalmente a 2 años y un dia de prision por robo en casa habitada en sentencia firme de 9-11-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 6 de esta ciudad, penas todas ellas que no consta haya cumplido a dia de hoy.

Elisa ha sido ejecutoriamente condenada, entre otras, a 8 meses de multa por quebrantamiento de condena en sentencia firme de 16-02-19 dictada por el juzgado de instruccion numero 7 de esta ciudad. Los acusados Primitivo y Remigio estan privados de libertad por esta causa desde el 30-01-21

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA

Los hechos relatados en el apartado correspondiente de la sentencia, se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las STS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 (ROJ STS 6450/2012) y 97/2012 de 24 de febrero, 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justi?quen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la su?ciencia de la prueba para justi?car una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'.

En el caso de autos contamos con los siguientes elementos probatorios. En primer lugar la declaración del testigo Iván, propietario del establecimiento El Mono Malvado, que manifestó regentar el establecimiento de autos, tanto en el momento de los hechos como en la actualidad, indicando en relación a los hechos que, la policia le llamo a las 3,30 diciendole que habian entrado en el bar rompiendo en el cristal, que despues fue al establecimiento , que el lo habia dejado cerrado, y al llegar estaban los policias y la entrada estaba con el crital de la puerta totalmente destrozado faltaba la caja registradora y una botella de ron, reconocio los efectos como suyos y los recupero integramente, la caja estaba cerrada, cuando fue a declarar a las seis de la mañana le pidieron la llave, los efectos se los devolvieron pero reclama por los desperfectos en el local.

Por otro lado contamos con la declaración del agente de Policía NUM000 que intervino en la detención, tras ratificarse en el atestado, preciso que detuvieron a los tres encausados a requerimiento de la sala por los vecinos que les dieron una descripción de los individuos y de los hechos, que fue fácil porque a fecha de los hechos casi no había gente por la calle, la descripción de las personas coincidian plenamente con la indumentaria y estaban en posesión de los efectos, la sala cuando les comisionó les dijo que tres personas vistiendo de esta manera posiblemente habían sustraído objetos del establecimiento. Añadio que finalmente los encuentran en la Avenida Mesa y López a unos 300 0 400 metros, estaban los tres juntos, Primitivo estaba sudando muy acalorado, como si hubiese tenido una actividad tal como correr, nervios, llevaban una caja registradora, una bolsa con otras pertenencias y una botella de alcohol, no le dieron razon de porque tenian los efectos, tanto la mujer como el otro varon fueron colaboradores, el único que fue hostil fue Primitivo. Elisa reconocio espontaneamente que habian entrado, y en comsiaría colaboro explicando como fue la secuencia de los hechos, que estaban alli, que fue una situación sobrevenida.

Asimismo el agente de Policia n.º NUM001 indicó que les entro la llamada por la sala del 091, les dieron la descripción les identificaon porque coindian con la descripción y portaban una caja de caudales, al lugar del robo no acudieron, según la dirección de huida se dirigieron a Mesa y López, y alli les encontraron no habia nadie mas ya habiamos empezado con los toques de queda. No habia gente por la calle, también llevaban una botella de alcohol, y efectos personales, les vio tranquilos a los tres, les dijeron dos de ellos que se lo habian encontrado, y finalmente la chica cuando estaban más reservados les dijo que lo habian cogido ellos. Puntualizó que el propietario se persono pero fueron los compañeros quien le asistieron reconocio los efectos, el no acudio al establecimiento. También preciso que uno de los dos hombres, Primitivo, empezo a darse de cabezazos contra el vehículo policial, hasta que le dijeron que tenía camaras el vehículo.

Por último la agente nº NUM002 manifestó que su intervención consistio en asistir a los compañeros, llego justo con los otros compañeros que han declarado antes, la sala les informo y se dirigieron a la zona y se encontraron a estas persnas caminado les habian dicho que eran dos varones y una mujer, que los encontraron entrando por Avenida Mesa y López y ellos venian andado, en la calle no habia nadie mas, iban los tres juntos, recuerda que que uno llevaba una botella y la chica llevaba la bolsa con la caja registradora, que se lo reconoció espontáneamente una vez que la declrante le pregunto qué llevaba en la bolsa, respondiéndole ella que se trataba de la caja registradora, que fue una manifestación espontánea que le dijo solo que llevas ahi, y ella le respondio la caja registradora.

Frente a dicha contundente prueba de cargo, Primitivo se reconoce culpable, pero trata de exculpar a los otros dos encausados manifestando que, el día de los hechos iba con Elisa, que ella no sabia que iba a hacer nada, que le dio una patada a la puerta y fracturo el cristal, cogio la caja registradora y una botella de ron. Añadio que que Remigio no iba con ellos, que no lo conocia de nada, que tras los hechos el y Elisa llegaron a una plazoleta y alli se encontraron con Remigio y le pregunto si tenia un cigarro para hacerse un porro, le dijo que si y se pusieron a hacerse un porro, llegando en ese momento la policía .

Por su parte Remigio manifestó que no tuvo nada que ver con el robo, negó haber estado en el Mono Malvado el día de los hechos, reiterando versión exculpatoria que respecto de su persona ha ofrecido el coencausado Primitivo, indicando que se encontro a Elisa y a Primitivo más lejos del estableciento, que sabe que el Mono Malvado esta en la plaza Farray y que hasta en el periódico salio el robo. Sostuvo que cuando se encuentro con ellos él ya venía colocado, recuerda que le hacía falta un cigarro pero no habíaa nadie en la calle y por eso cuando se los encontro le pidio el cigarro a Primitivo, afirmando que hasta ese momento no les conocía de nada, aclarando que a Primitivo le ha conocido después en prisión porque han coincidido en el modulo.

Es la declaración de Elisa la que deja en evidencia la versión de Primitivo y de Remigio, por cuanto manifiesta que ella no es culpable directa pero si testigo, ya que no entro en el establecimiento sino que estuvo a 200 métros de local, que vio como ellos ingresaron y rompieron el cristal y que ella estaba colocada, estaba bajo los efectos de las dorgas y no tenia ni uso ni razon, que en el local no entro, que vio como ellos entraron y rompieron el crital. Aclaro que antes de ocurrir los hechos, esa noche se encontro a Primitivo en la Calle Molino de Viento y compraron un boliche, consumieron y la llevo a la Isleta, en la Isleta se encontraron con Remigio, y a Primitivo se le ocurrio robar por lo que fueron caminando desde alli al Puerto, recorriendo bares y locales, hasta que en la plaza farray se le ocurrio romper el cristal, alli los dos coencausados le dijeron ponte allá como a unos 200 metros, que ella no estaba en condiciones, que el crack la deja sin uso de razon que iba como una marioneta, que se en ningun otro bar pudieron entrar y luego se les ocurrió entrar e local, que la bolsa donde tenian la caja registradora se la dieron y ella no les dijo nada porque estaba drogada, no hacia cosas logicas. En el presente caso, no consta la existencia entre los acusados de enemistad ni relaciones previas que hagan dudar de la veracidad de las declaraciones efectuadas por Elisa y que directamente incriminan a los demás acusados.

Pese a la respectiva versión exculpatoria, la Sala ha llegado a la convicción de la plena participación de la acusada Elisa en el robo llevado a cabo por Primitivo y Remigio puesto que la misma reconoce haberlos acompañado desde la Isleta al Puerto a sabiendas de que iban a perpetrar un robo, también reconoce haber presenciando varios intentos en otros establecimientos, y haber permanecido en el exterior del establecimiento en actitud vigilante mientras los otros dos individuos rompían el crital y entraban en el establecimiento , recogiendo después la caja registradora que fue incautada en su poder .

Y por otro lado, en cuanto a la autoría del hecho por parte de los tres acusados, ninguna duda cabe de que los mismos fueron localizados en las inmediaciones del lugar, en unas fechas en las que no había afluencia de personas debido al toque de queda por la situación originada a consecuencia de la pandemia. Los tres sujetos se encontraban juntos, pese a que Primitivo manifiesta que Remigio no tuvo nada que ver porque se lo encontraron tras los hechos, Elisa si implica en el robo a Remigio señalando que los dos entraron en el local y sustrajeron los efectos, además la llamada por la que se comisiono a los agentes indicó que eran tres personas las que estaban prepetrando el robo, describiéndo sus carácterísticas físicas y su indumentaria que coindicio plenamente con las de los encausados.

Ninguna duda cabe tampoco en cuanto a la forma de acceso al local por cuanto el propietario indicó que dejó todos los accesos cerrados, hallando la puerta de acceso al local destrozada lo cual es rati?cado por el acta de inspección ocular obrante en las actuaciones, y rati?cada en el plenario por los agentes.

Frente a la sólida cadena de indicios indicada, solo contamos con las respectivas versiones exculpatorias de los coausados, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del acusado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000 ). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten al acusado se encuentra el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le puedan formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio 'quien calla otorga')

La sala contó, además, la declaración pericial no impugnada determinando que el importe total del siniestro ascendió a 505 euros, los cuales el propietario del local reclama.

En de?nitiva, contamos con una prueba sólida acerca de la participación del acusado en los hechos que se le imputan. Sobre la base de estos datos que se han dejado expuestos, y que se han obtenido en el plenario con las necesarias garantías procesales, no se puede llegar a otra convicción que la de considerar que los acusados son autores del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, por el que vienen siendo acusados.

TERCERO.- TIPIFICACIÓN

Los hechos declarados probados en el primero de los apartados del relato factico de esta resolución son constitutivos de un delito de robo con fuerza previsto y penado en el art. 237, 238.2º 241.1 párrafo segundo, toda vez que de la prueba practicada permite considerar probada la realidad de los elementos que integran el delito descrito en dichos artículos, así los acusados Remigio y Primitivo violentaron la puerta de acceso al establecimiento, lo que le permitió, mediante el uso de la fuerza, acceder al interior del establecimiento, apoderándose de la caja registradora y una botella de Ron, todo ello con el ánimo de lucro ínsito en el apoderamiento injusti?cado de bienes ajenos.

La modalidad de fuerza empleada es la del nº 2 del artículo 238 del Código Penal, tal como se extrae del acta de comprobación de daños y rati?caron los agentes en el plenario. Así, el nº 2 del artículo 238 del Código Penal contempla el rompimiento de pared techo o suelo o fractura de puerta o ventana, entendiéndose por rompimiento o fractura la obligación física de las cosas o 'fractura exterior' que supone un esfuerzo material y físico para superar los mecanismos de cerramiento incluyéndose la fractura de persianas exteriores y la utilización de utensilios a modo de palanca, aún cuando no se produzcan desperfectos de?nitivos ( TS 143/2001, 7 de febrero) y no comprende sólo el rompimiento o fractura de puerta o ventana sino que abarca a las cerraduras en cualquiera de sus elementos, cerrojos, picaportes, aldabas, fallebas, candados y sus anillas de sujeción, cadenas de seguridad o a cualquier mecanismo de cierre o seguridad ya sean mecánicos, eléctricos o electrónicos, en cuanto que el término forzar equivale a vencer los obstáculos que los propietarios colocan para proteger sus bienes ( ATS 13/9/1999 ).

Y la condición de local abierto al público y por las horas que tuvo lugar el hecho (3:00 de la madrugada), fuera de las horas de apertura, se acredita por las propias declaraciones de los testigos, que a?rmó que fue avisado por la central de alarmas al haber saltado ésta a esa hora, por lo que se dirigió hasta el establecimiento, encontrando el mismo abierto tras haber violentado la puerta.

CUARTO.- AUTORÍA

Del expresado delito son responsables criminalmente en concepto de autores, coautores, los acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al ejecutar conjunta consciente, voluntaria y materialmente los hechos que constituyen tal delito.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 razona: 'Son coautores todos quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, aunque tal realización sea coordinadamente mediante fases ejecutivas conf?luyentes a un mismo f?in. Resulta indudable que rige el principio de imputación recíproca con respecto a los ejecutores materiales y directos que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho, siempre que ésta sea relevante.

La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. Es doctrina consolidada en esta materia (por todas, STS 114/2015 ) que coautor es quien dirige su acción a la realización del tipo, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todos con ese dominio de la acción característico de la autoría. Por ello, cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos deben responder como coautores porque como ya se ha dicho, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para af?irmar la coautoría, esto es, la realización conjunta del hecho por parte de los plurales autores, son los siguientes:

En lo subjetivo, un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, que tanto puede ser expreso o tácito, esto es, simplemente asumido;

En lo intencional, se parte de que el dolo de cada uno de los coautores abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás;

En lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del f?in conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos los autores la totalidad de los actos que consuman el delito a que se ref?iere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución;

En lo que respecta al comportamiento del agente, han de detentar el dominio funcional de la acción ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición de codominio del hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores;

En lo causal, debe existir lo que se ha denominado una imputación recíproca entre los partícipes que permita considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En cuanto al resultado, se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos (teoría de las desviaciones imprevisibles). Por el contrario, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado o asumido'.

En este caso el actuar de los tres acusados revela un común designio de cometer la sustracción, aceptando cada uno los actos ejecutados a tal f?in por el otro, y llevando a cabo un actuar de consuno para conseguir la sustracción, accediendo tanto Remigio como Primitivo al local, para lo que rompieron el cristal de la puerta de entrada, y apoderándose una vez en el interior de la caja registradora y la bnotella de ron Del expresado delito son responsables criminalmente en concepto de autores, coautores, los acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al ejecutar conjunta consciente, voluntaria y materialmente los hechos que constituyen tal delito.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 razona: 'Son coautores todos quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, aunque tal realización sea coordinadamente mediante fases ejecutivas conf?luyentes a un mismo f?in. Resulta indudable que rige el principio de imputación recíproca con respecto a los ejecutores materiales y directos que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho, siempre que ésta sea relevante.

La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. Es doctrina consolidada en esta materia (por todas, STS 114/2015) que coautor es quien dirige su acción a la realización del tipo, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todos con ese dominio de la acción característico de la autoría. Por ello, cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos deben responder como coautores porque como ya se ha dicho, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para af?irmar la coautoría, esto es, la realización conjunta del hecho por parte de los plurales autores, son los siguientes:

En lo subjetivo, un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, que tanto puede ser expreso o tácito, esto es, simplemente asumido;

En lo intencional, se parte de que el dolo de cada uno de los coautores abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás;

En lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del f?in conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos los autores la totalidad de los actos que consuman el delito a que se ref?iere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución;

En lo que respecta al comportamiento del agente, han de detentar el dominio funcional de la acción ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición de codominio del hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores;

En lo causal, debe existir lo que se ha denominado una imputación recíproca entre los partícipes que permita considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En cuanto al resultado, se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos (teoría de las desviaciones imprevisibles). Por el contrario, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado o asumido'.

En este caso el actuar de ambos acusados revela un común designio de cometer la sustracción, aceptando cada uno los actos ejecutados a tal f?in por el otro, y llevando a cabo un actuar de consuno para conseguir la sustracción, accediendo Primitivo y Remigio al local, para lo que rompieron el cristal de la puerta de entrada, y apoderándose una vez en el interior de la caja registradora y la botella de ron que encontraron. La intervención de Elisa no era la de mero partícipe en la acción de otros, sino que ejecuta la parte del plan en el que interviene con actos relevantes, como la llegada, la vigilancia y seguimiento y la huída del lugar portando la caja de caudales sustraida .

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

1.- Por la acusación pública se alega la concurrencia en los acusados Remigio y Primitivo de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22.8 del CP. En el caso de Primitivo sostiene que es de aplicacion la circunstancia penologica prevista en el articulo 66.5º del CP

Pues bien, la Sala, consultada la hoja histórico penal del acusado Primitivo unida a las actuciones (folios 39 a 57), aprecia que el mismo ha sido condenado entre otras a 1 año y 6 meses de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 13-10-17 dictada por la seccion 1ª de la AP de Las Palmas, a 1 año y un dia de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 25-01-18 dictada por la seccion 6ª de la AP de Las Palmas, a 2 años y 2 meses de prision por robo con violencia en sentencia firme de 2-03-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 1 de esta ciudad, a 1 año y 9 meses de prision por robo en casa habitada en sentencia firme de 25-09-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 3 de esta ciudad, a 1 año de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 4-10-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 2 de esta ciudad y finalmente a 2 años y un dia de prision por robo en casa habitada en sentencia firme de 9-11-17 dictada por el juzgado de lo penal numero 6 de esta ciudad, penas todas ellas que no consta haya cumplido a dia de hoy aprecia que en relación a los antecedentes penales expresados en los hechos probados no habían transcurrido los plazos cancelatorios del art. 136 del Cp al momento de comisión de los hechos que motivan la presente causa.

Lo cual determina la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del CP, que determina que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, y sin computar los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Sin embargo, no entendemos aplicable la agravante de multireincidencia del artículo 66.5 del CP, pretendida por la acusación pública, pues no identi?camos los presupuestos normativos en los que se basa la pretensión de hiperagravación sostenida por la acusación que, además, renunció a toda justi?cación expositiva en el trámite de informe, más allá de una genérica alusión a la hoja histórico penal.

En efecto, la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar como presupuesto objetivo que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia (STC 150/199) permita patentizar un plus de desvalor en la acción y de culpabilidad en el hecho. La norma para ello exige no solo tomar en cuenta los antecedes sino también la gravedad del nuevo delito cometido lo que sugiere un valoración de tipo relacional. Esto es, debe identi?carse un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa. Plus de culpabilidad que no se retribuye solo con el efecto agravatorio sobre la pena del tipo derivado de la simple circunstancia de reincidencia sino que reclama superar ese marco punitivo.

Marcadores de mayor culpabilidad que ex artículo 66.5º CP aparecen expresamente conectados con la gravedad del nuevo delito. Parámetro de medición que por razones obvias ha de ponerse en relación con las condenas previas. Precisamente, porque el nuevo delito es más grave que los previamente cometidos y, por tanto, se comprueba el fracaso de las ?nalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas se patentiza con la claridad exigible la necesidad retributiva de castigar más. Mucho más que cualquier otra conducta reincidente: nada más y nada menos que con una penaad hoc, superior a la prevista en el tipo, desconectada, por tanto, de los parámetros estándares que el legislador previno con carácter general para castigar ese delito.

Y lo cierto es que en el caso que nos ocupa ni el nuevo delito cometido es particularmente grave, puesto que ni los daños ocasionados para lograr el acceso al local fueron cuantiosos, así como tampoco lo fue el importe sustraído, ni tampoco puede realizarse un pronóstico de mayor gravedad respecto a los anteriores delitos por los que fue condenado. De este modo la acusación solo ha aportado la hoja histórico-penal, y no el testimonio de cada una de las sentencias ejecutorias que nos permitieran valorar la progresión criminal del acusado, en términos de gravedad. Si bien, si se atiende a las penas impuestas y a los títulos de condena deberá convenirse que el delito que ahora se atribuye al acusado es de naturaleza semejante a aquellos por los que ya ha sido condenado en términos de pena.

Por ello no apreciamos razones normativas que hagan al acusado merecedor de la excepcional hiperagravación pretendida por el Ministerio Público, al encontrarse esta carente de justi?cación probatoria.

2.- En el acusado Remigio Concurre la circunstancia agravante de reincidencia. Al respecto, dice el art. 22 del Código Penal: ' Son circunstancias agravantes: 8.ª Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves'.

Según consta en la hoja histórico penal del acusado Remigio ha sido entre otras, ejecutoriamente condenado a 6 meses de prision por robo con fuerza en sentencia firme de 6-05-19 dictada por el juzgado de instruccion numero 6 de esta ciudad, pena que cumplio el 29-11-19

A la fecha de comisión del nuevo delito que ahora nos ocupa, el 29-01-21,, no había transcurrido el plazo de dos años que para la cancelación del anterior antecedente penal requiere el art. 136.2 b) del Código Penal.

3- Respecto de la acusada Elisa con carácter subsidiario se alegó, la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal del art. 21.2º del CP en relación con el artículo 20.2º del CP, por haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias indicadas en dicho precepto.

En este punto, aún cuando dicha petición no se contenía en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a de?nitivas en el plenario, habiéndose formulado en trámite de informe dicha alegación, debemos indicar que, es de sobra conocido que las circunstancias modi?cativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas cómo el hecho mismo y en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modi?cativo de la responsabilidad penal deben probarse, y por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico - forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de mani?esto en el juicio oral. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción de la acusada como toxicómana, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de in?uencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Y el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para a?rmar la existencia de su necesaria concurrencia y si el acusado tenía anuladas o simplemente afectadas la capacidad volitiva o intelectiva, presupuesto necesario para apreciar bien la eximente completa del art. 20.2º CP, la atenuante cuali?cada del art. 21.2 CP, en relación con el art. 20.2 CP o bien la atenuante analógica 7ª del art. 21 CP .

En el caso enjuiciado, lo cierto es que no concurre base documental para la apreciación de dicha circunstancia modi?cativa de la responsabilidad criminal. Junto a ello, debe tenerse en cuenta que ninguna manifestación acerca de que sus facultades pudieran encontrarse afectadas en el momento de los hechos por su dependencia de alguna sustancia estupefaciente fue realizada, ni en su declaración en sede policial tras su detención, sin solicitar ser examinada por el médico forense que hubiera podido determinar el estado en que se encontraba en aquel momento. Nada de ello ha resultado acreditado por cuanto ni consta la situación de politoxicomanía, ni la mecanica de los hechos permite entender que sus facultades estuvieran afectadas como ya se ha indicado, ni que con la comisión de los hechos pretendiera obtener medios económicos para conseguir sustancias estupefacientes.

A tenor de la doctrina jurisprudencial mantenida por nuestro Tribunal Supremo, no basta la condición de alcohólico o drogadicto para la apreciación de circunstancias modi?cativas de la responsabilidad criminal, con base en lo dispuesto en los artículos 20-2 y 21-2 del CP vigente, L.O. 10/95, si no se acredita a su vez, que tal condición afecta de forma directa a cualesquiera de los factores determinantes de la imputabilidad (conciencia, inteligencia, y voluntad). Resulta igualmente necesario, para la aplicación de tales circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, que se acredite, que el acusado actuó a causa de su grave adicción al alcohol o a las sustancias tóxicas, al tiempo de cometerse los hechos, que se encontrara en situación de intoxicación plena o bajo los efectos o in?uencia de un síndrome de abstinencia, por dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, al tiempo de cometer la infracción penal y en el caso enjuiciado, no consta en modo alguno acreditado que al tiempo de que se produjeron los hechos, la acusada tuviera anuladas o muy mermadas sus facultades intelectuales y volitivas, determinantes de la imputabilidad, pues esto, a falta de una prueba pericial en toda regla, no se desprende de la prueba obrante en las actuaciones.

SEXTO.- PENALIDAD

1.- En cuanto a la pena imponer al acusado Primitivo como autor de un delito de robo con fuerza de los artículos 237, 238. 2, 241.1 párrafo segundo, debemos partir de la pena de uno a cinco años de prisión prevista para este tipo penal. Y concurriendo la agravante simple de reincidencia del art. 22.8º del CP, procede aplicar la pena en la mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.3º del CP, de manera que el marco penológico estaría entre 3 años y seism meses y 5 años de prisión. Y teniendo en cuenta, que al mismo le constan 6 antecedentes penales no cancelados por hechos de la misma naturaleza, que si bien no han supuesto la apreciación de la circunstancia de multireincidencia por las circunstanciantes expuestas, si que le hacen merecedor de la pena máxima legalmente prevista, máxime cuando la trayectoria criminal del acusado, atendida su edad y el tiempo de comisión de los delitos, es indicativa de una tendencia vital de hacer del delito contra el patrimonio una forma de vida., estimando procedente imponer al mismo la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

Conforme al artículo 56.2º del CP se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal, habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que ha sufrido por razón de la presente causa.

2.- Por lo que respecta al acusado Remigio concurre también la circunstancia agravante de reincidencia, y debe ser impuesta la pena en su mitad superior, esto es, a partir de tres años y seis meses. La pena de cuatro años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal se considera proporcionada con la magnitud de los desperfectos ocasionados para llevar a cabo la sustracción realizada, lo que obliga a situar la pena en esa extensión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que ha sufrido por razón de la presente causa.

3.-Las mismas consideraciones, exceptuada la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, cabe hacer con respecto a la acusada Elisa, debiéndosele imponer la pena de dos años de prisión por la sustracción en la que tomó parte como coautora junto a Remigio y a Primitivo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Conforme al art. 116 del CP 'Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los Jueces y Tribunales señalarán la cuota de la que debe responder cada uno'.

En el caso de autos, como ya se ha indicado, el perjudicado efectúa reclamación por los perjuicios sufridos en el local, atendiendo a la tasación de los desperfectos. Los acusados Remigio, Primitivo y Elisa conjunta y solidariamente indemnizarán a Iván en la cantidad de 505 euros (€) por los desperfectos ocasionados, con la aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 de la lec

OCTAVO.- COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las 1/3 de las costas a cada uno de los condenados .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

.- A Primitivo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura de los artículos 237, 238. 2 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la imposición de 1/3 de las costas procesales causadas.

.- A Remigio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura de los artículos 237, 238. 2 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la imposición de 1/3 de las costas procesales causadas.

.- A Elisa en concepto de autora criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura de los artículos 237, 238. 2 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la imposición de 1/3 las costas procesales causadas.

Remigio, Primitivo y Elisa conjunta y solidariamente indemnizarán a Iván en la cantidad de 505 euros (€) por los desperfectos ocasionados, con la aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 de la lec

Sírvales de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que hubieran sufrido con motivo de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certi?cación al rollo de Sala y se noti?cará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber a los mismos que no es ?rme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la LECRIM, y los art. 790 a 792 de la misma norma legal, de?nitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y ?rmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.