Sentencia Penal Nº 38/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 12/2002 de 15 de Abril de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 38/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JAVIER CASAMAYOR PEREZ

MAGISTRADOS

D. MANUEL Mª RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR

D. JULIO ARENERE BAYO

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En la Ciudad de Zaragoza, a quince de Abril de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 1, rollo nº 12 del año 2002, procedente del Juzgado de Instrucción seis de esta capital, por delito contra la salud pública, contra los acusados: 1º) Jose Daniel , nacido en Zaragoza el 27 de Junio de 1978, con D.N.I nº 17.753.572, hijo de Roberto y de Guadalupe , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de estado soltero, de profesión solador, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de septiembre de 2001; y 2º) Ana María , nacida en Zaragoza el 5 de agosto de 1981, con D.N.I nº NUM002 hija de Presentación y de Rafael, domiciliada en Zaragoza C/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 , de estado soltera, de profesión cajera, con instrucción y sin antecedentes penales de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privada de ella los días 19 y 20 de septiembre de 2001. Ambos se hallan representados por la Procuradora Sra. Magro Gay y defendidos por el Letrado Sr. Notivoli Escalonilla, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL Mª RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción 6 de Zaragoza la presente causa, en el que fueron procesados Jose Daniel y Ana María por auto de 10 de mayo de 2002, y concluso el sumario por el de 29 de Octubre del mismo año se elevó la causa a la Audiencia con emplazamiento de las partes; comparecidas estas se les dio traslado para instrucción y por Auto de 3/12/02 se aprobó el de conclusión y decretó la apertura del juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de abril de 2003.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de a) un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,1º del Código Penal; y b) un delito contra la salud pública del artículo 368 del mismo cuerpo legal, estimando como responsable, del primero, en concepto de autor al acusado Jose Daniel y del segundo a la acusada Ana María sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y pidió que se les impusieran las penas a Jose Daniel de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 € y a Ana María de prisión de tres años con la accesoria dicha pero por este periodo de tiempo y multa de 2.000 € con cinco días de arresto en caso de impago; a ambos al pago de costas procesales, acordando el comiso y destrucción de los estupefacientes ocupados y el comiso del dinero y útiles intervenidos.

TERCERO.- La defensa de los procesados, en igual trámite alegó que mostraba su disconformidad con las establecidas por el Ministerio Fiscal y no procedía la imposición de pena alguna a aquellos y subsidiaria y alternativamente que las substancias ocupadas estaban destinadas al propio consumo y para el supuesto de que se entendiera que lo eran al tráfico se entienda que Jose Daniel era, el día de autos consumidor crónico de M.D.M.A y cocaína teniendo mermadas sus facultades cognitivas y volitivas por lo que concurriría la circunstancia atenuante del artículo 21.6º con la 21.2º del código penal, procediendo la absolución de Ana María e imponer tres años de prisión y multa de 3.000 € a Jose Daniel como autor de un delito del artículo 368 (grave daño a la salud) del código penal.

Hechos

El menor Cristobal , nacido el 9 de Noviembre de 1984, desde el verano del año 2000, contando quince años de edad venía consumiendo "speed" esporádicamente si bien a partir del mes de junio de 2001 aumentó el consumo a todos los fines de semana; esta substancia la adquiría a diversas personas no concretadas en las discotecas "Coliseum" de la localidad de Almudévar (Huesca) y "Minimal"de Zaragoza. En el mes de agosto de dicho año un amigo cuya identidad no se ha determinado le informó que podía adquirir esas pastillas a un precio más barato del habitual encaminándole a la DIRECCION000 de Zaragoza en el "barrio de Jesús" donde se entrevistó con el acusado Jose Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales ya cancelados, el que ofreció a Cristobal pastillas de "Extasis" a 500 pesetas la unidad, encargándole al menos trescientas por un importe de 150.000 pesetas. Jose Daniel entregó las pastillas a Cristobal informándole que tenía una semana de plazo para pagarlas. Más, como no las abonase, el día 12 de septiembre Jose Daniel envió a casa de Cristobal a una mujer cuya identidad no se ha podido concretar que reclamó la suma de 200.000 pesetas (50.000 más por la demora en el pago) a la persona que se hallaba en el domicilio de Cristobal y que era el actual esposo de su madre Lorenzo que inmediatamente denunció los hechos a la policía nacional. Esta el día 19 de septiembre tras obtener el oportuno mandamiento de entrada y registro del Juzgado de Instrucción 6 de los de esta capital procedió a verificar todo ello en el piso NUM001 del inmueble con número NUM000 de gobierno de la C/ DIRECCION000 , domicilio del procesado aludido y al que acudía esporádicamente la acusada Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales que mantenía una relación sentimental con Jose Daniel , ocupando en diversos envoltorios lo siguiente: un total de 5,85 gramos de haschís, 35,99 gramos de marihuana, una planta de "Cannabis sativa" con peso de 17,98 gramos, 10,57 gramos del fármaco "Gelodrox"; un total de 28,29 gramos de M.D.M.A con distintas concentraciones que arrojan un resultado de 4,99 gramos de substancia pura, recortes de plástico para la confección de papelinas; un molinillo marca "Braun" con restos de polvo blanco; 166.000 pesetas en metálico producto de ventas a terceros de droga y una hoja cuadriculada de papel con anotaciones de nombres y cantidades ( Ana María - Consuelo -12-7-40-36=95). En el transcurso del registro, llamaron a la puerta, presentándose Rocío que venía de devolver una báscula de precisión "Wedo plus" que Ana María le había entregado ese mismo día por la mañana con el encargo de que se la guardase. Las substancias ocupadas que tienen un valor estimado de 1.249,16 € las poseían ambos acusados para que venta a terceras personas. Jose Daniel es consumidor de M.D.M.A y de Cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a substancias gravemente nocivas para la salud como lo es el Metilen-Dioxi-Metanfetamina (M.D.M.A.) también conocido vulgarmente como "éxtasis" en cuanto se ha realizado un acto de tráfico al vender 300 pastillas de esta substancia mediante precio (150.000 pesetas) a un menor de edad lo que permite calificar los hechos en los supuestos contemplados en los artículos 368 y 369, 1º del vigente Código Penal. Pese a que la defensa del acusado ha planteado no en conclusiones sino en el informe oral las cuestiones de que al no haberse ocupado esas pastillas no se han podido analizar su contenido por lo que se desconoce su composición y que el vendedor ignoraba que Cristobal fuera menor de edad lo que impediría que entrara en juego el artículo 369,1º la Sala entiende que existen pruebas que le permiten estimar que concurren los dos preceptos citados y que, concretamente la conducta descrita puede incardinarse en los mismos. Ciertamente el criterio de esta Sala ha sido el de decantarse por un fallo absolutorio cuando teniendo constancia de que se ha realizado una entrega mediante precio de una substancia que se presume estupefaciente esto que no se ha comprobado por no haberse analizado. Se trata de casos en que la policía presencia un "pase" de papelinas pero no se logra detener al comprador. Pero aquí la prueba proviene de la persona que adquirió 300 pastillas de "éxtasis" tratándose de Cristobal que ha declarado ser consumidor de esta substancia durante más de un año, primero de forma esporádica y después los fines de semana durante tres meses y que consecuentemente conocía los efectos de la misma. Y nos dice primero en la policía (folio 28-29), después en el Juzgado ratificando lo anterior (folios 138-139) y finalmente el juicio oral manteniendo lo dicho que compró 300 pastillas de "éxtasis" y que el vendedor fue el acusado Jose Daniel al que ha señalado como tal en el acto del plenario. Se cuenta pues con el testimonio firme y persistente del comprador, lo que no ocurría en esas otras ocasiones a que nos hemos referido y ello viene además completado por el hallazgo en casa del acusado de substancias estupefacientes (Haschisch y M.D.M.A.) y de otros efectos que denotan el tráfico, como el molinillo, con testos de polvo blanco, la bascula, los recortes de plástico para confeccionar papelinas, la hoja con anotaciones de personas y cantidades y el dinero cuyo lícito origen no se ha justificado y por el hecho de que se pretendiera cobrar el importe de las pastillas. En cuanto a la segunda cuestión consta acreditado no solo por su propio testimonio, sino por el de su madre y por los datos que obran en su D.N.I. presentado al prestar declaración que Cristobal cuando realizó la compra contaba 16 años, es decir era menor de edad. Alegar que se desconocía esta circunstancia, pero eludir la concurrencia del nº 1 del artículo 369, es irrelevante. El acusado pudo preguntar a Cristobal por su edad dado su aspecto físico con cara muy aniñado que el Tribunal ha apreciado en el juicio oral "de visu" aun ahora que cuenta 18 años.

SEGUNDO.- Por tanto en dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Daniel conforme al artículo 28 del Código Penal por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, como se deduce de los razonamientos ya expresados.

TERCERO.- En cuanto a la acusada Ana María no consta que participase en la operación de compra de 300 pastillas de éxtasis a Jose Daniel por parte de Cristobal . Este no la nombra ni expresó que ella participase en la misma. Tampoco fue la "emisaria" enviada por Jose Daniel al domicilio del menor para "cobrar" las 200.000 pesetas. El testimonio de Lorenzo , padrastro de Cristobal con quien se entrevistó dicha persona reclamándole el dinero y que inmediatamente denunció los hechos, la ha excluido pues tuvo dudas en el reconocimiento fotográfico efectuado y en el acto del juicio oral ha expresado con rotundidad que no fue ella esa enviada. Pero sin embargo la Sala entiende que es autora del delito de artículo 368 de tenencia de drogas para el tráfico con relación a las ocupadas ene l piso NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM000 . Ana María mantiene una relación sentimental con el otro acusado y frecuenta el domicilio de este. Ello por si solo no implicaría una connivencia con el mismo para el tráfico de tales substancias pues la propia convivencia no lo denota. Pero lo que ha inclinado al Tribunal a estimar probada su participación ha sido el hecho de que la misma mañana del día en que se produjo la entrada y registro del piso de Jose Daniel tratara desesperadamente de deshacerse de la balanza ocupada. Según el testimonio de Rocío , Ana María ya la llamó a las 7 de la mañana; al no coger el teléfono le dejó un recado de que "bajase del domicilio para encontrarse con ella". Cuando contactaron Rocío la vió "en un estado nervioso" y le entregó una báscula electrónica diciendo "que se la guardara que ya hablarían". Sigue diciendo Rocío que quedó muy sorprendida pues no encontró explicación, se llevó la báscula a su domicilio y comenzó a intranquilizarse pensando que podía ser "utilizada para pesar substancias estupefacientes" por lo que reaccionó y trató de localizar sin conseguirlo durante toda la mañana a Ana María . Y añade que al salir de clase "se ha dirigido al domicilio de su amiga, en la DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 con el fin de devolver la báscula" siendo en ese momento interceptada por los policías. Ese afán de desprenderse de ese aparato y el hecho de vivir en ese piso su novio Jose Daniel y acudir al mismo Ana María con alguna frecuencia denota su connivencia con aquel en la tenencia para el tráfico de las substancias dichas pues de otra forma carecería de sentido que pretendiera ocultar, sacándola del piso, la báscula. Así pues como ya hemos apuntado Ana María es autora del delito dicho. Y no cabe hablar de encubrimiento sino de autoría por las razones expresadas. Pero aunque aceptáramos esta posibilidad a efectos polémicos, no cabría la exención de responsabilidad sugerida por la defensa al amparo del artículo 454 porque la relación entre Jose Daniel y Ana María no es estable sino esporádica ya que se ha insistido por esta parte y los propios acusados en que cada uno vive en un domicilio distinto y solo se ven los fines de semana.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados. La defensa plantea con carácter alternativo la concurrencia en Jose Daniel de una atenuante que encuadra como analógica en el nº 6 del artículo 21 en relación con la 2ª del mismo precepto. Esta última contempla la acción del culpable a causa de su grave adicción a determinadas substancias. Y no consta que Jose Daniel realizarse la venta por este motivo, sino simplemente por un afán de lucro pues su defensa ha demostrado que es consumidor pero no que sea adicto ni que tenga una adicción grave y además encontraba con un trabajo fijo y bien remunerado como se infiere de las nóminas aportadas.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito.

SEXTO.- En el acto del juicio oral ha depuesto como testigo Rocío , es decir la persona que devolvió la báscula y cuya declaración ante la policía se ha reflejado en el fundamento de derecho 3º. Pues bien, en el plenario ha dado una versión totalmente diferente de lo dicho a la fuerza instructora y plenamente exculpatoria de Ana María . Pese a que primero expreso que le entregó la báscula sin explicaciones y que le dijo que después le contaría y ahora ha dicho que se la dio para un régimen, que se la llevó un poco antes y la devolvía porque Ana María le llamó preocupada porque su novio no había ido a trabajar, que dijo esto en la policía pero no lo consignaron y si en cambio nada dijo de su preocupación de que se empleara para pesar droga y lo pusieron. A preguntas del Sr. Presidente no dio explicación satisfactoria a sus contradicciones y reconoció su firma en el folio 14. La Sala ha apreciado una contradicción tan flagrante que estima que por si la actuación de Rocío pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio en causa penal en favor del reo, debe remitir al Juzgado Decano de los de Instrucción copia fedatada por la Sra. Secretaria de ambas declaraciones y del particular de esta resolución.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Jose Daniel ya circunstanciado como autor del delito contra la salud publica que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de prisión de nueve años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 3.000 € así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas. Asimismo condenamos a Ana María , igualmente circunstanciada como autora del delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de prisión de tres años con la accesoria expresada pero constreñida al tiempo de su condena y multa de 2.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de arresto en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de las drogas ocupadas que se destruirán y de los efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal. Dedúzcase testimonio de las declaraciones de Rocío ante la policía (folio 14) y en el juicio oral y de esta resolución en este particular, y remítase al Sr. Decano de los Juzgados de Instrucción por si hubiere incurrido en un delito de falso testimonio en causa judicial a favor del reo. Declaramos la insolvencia de Jose Daniel , aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y procédase por este a la formación de pieza separada de responsabilidad civil de Ana María que deberá tramitar hasta su concusión conforme a derecho. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.