Sentencia Penal Nº 38/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1177/2004 de 08 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO 1177-04 (sentencia PROA)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 38 /2004

Rollo 1177-04 (sentencia P.A.)

P.A. 236/02

Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla.

Magistrados:

Antonio Gil Merino. Presidente.

Javier González Fernández.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

En Sevilla a 8 de julio de 2.004

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

1.El Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Fiscal Dª Eva Más Curiá.

2.El acusado Salvador , con DNI NUM000 , nacido el día 15 de enero de 1971, hijo de Mª Jesús y Antonio, natural de Manzanilla (Huelva) y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, insolvente, representado por la procuradora Sra. Dª. Yolanda Borreguero Font y defendido por el letrado Sr. D. Juan Antonio Crespo Echevarría.

3.Como Responsable civil subsidiario Jolton S.L., representada y defendida por los profesionales del derecho más arriba indicados.

4.Como acusación particular EXPO-AN S.A., representada por el Procurador D. Julio Paneque Guerrero y defendida por el Sr. Letrado D. Benito Saldaña Barragán.

5.Como acusación particular Caja de Ahorros y pensiones de Barcelona ,La Caixa", representada por la Procuradora Dª Carmen Rodríguez de Guzmán y defendida por el Sr. Letrado D. Casimiro Galán Garrido.

Segundo.- El Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390 2 y 3 y de un delito de estafa continuado de los artículos 248, 250.6, en relación con el artículo 74 del código penal y de un delito de falsedad en documento mercantil del, en relación con el artículo 74, en concurso del artículo 77 del citado Código; imputó su autoria al acusado reseñado, y sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad, solicitó que se le impusiera la pena de 4 años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 € En el orden civil interesó una indemnización a abonar por el acusado y por la responsable civil subsidiaria Joltom S.A. a la entidad , la Caixa" de 79.207 euros.

La acusación particular Joltom S.A. calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la pena de 5 años de prisión, la misma multa con una cuota diaria de 10 euros y costas, incluidas las causadas por su actuación procesal.

La acusación particular la Caixa calificó como la otra acusación anterior, si bien solicitó que la indemnización debía ser abonada a la Caixa.

Tercero.- En el mismo trámite el letrado de la defensa del acusado y de la responsable civil subsidiaria interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Cuarto.- El juicio tuvo lugar los días 23 de marzo y 15 de abril de este año, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical de Victor Manuel , Jose Enrique , Lucio , Emilio , Abelardo , Luisa , Carlos Miguel , Rafael y Hugo , y pericial del Funcionario policial NUM001 .

Hechos

Primero.- Para llevar a efecto la promoción de quince viviendas en la calle Betis de Gelves ,EXPO- AN, S.A., contrató con Joltom S.L. la ejecución material de la obra. En el desarrollo de la ejecución de la obra Joltom S.L. fue entregando certificaciones de obra que fueron liquidadas por EXPO-AN, S.A. por los siguientes pagarés:

1.Certificación de 31 de enero de 2000, por importe de 4239'29 euros (705.358 pesetas), abonada mediante pagaré de igual importe de fecha 10 de febrero de 2000 y con vencimiento el 10 de junio de ese año.

2.Certificación de 19 de marzo de 2000, por importe de 12.490 euros (2.078.161 pesetas), abonada mediante pagaré de igual importe de fecha 19 de marzo de 2000 y con vencimiento el 10 de julio de ese año.

3.Certificación de 25 de marzo de 2000, por importe de 37.530'28 euros (6.244.513 pesetas), abonada mediante pagaré de igual importe de fecha 10 de abril de 2000 y con vencimiento el 10 de Agosto de ese año.

4.Certificación de 25 de abril de 2000, por importe de 57.111'66 euros, abonada mediante pagaré de fecha 10 de mayo de 2000 y con vencimiento el 10 de Septiembre de ese año, por importe de 42.677'33 euros (7.100.911 pesetas) por compensación de ciertas distribuciones.

5.Certificación de 25 de mayo de 2000, por importe de 47.108'54 euros, abonada mediante pagaré de fecha 10 de mayo de 2000 y con vencimiento el 10 de Octubre de ese año, por importe de 35.421'58 euros (5.893.655 pesetas) por compensación de ciertas distribuciones. 58 a 108

Segundo.- En fechas próximas a las indicadas en el anterior apartado, el acusado Salvador , ya reseñado, , como DIRECCION000 de Joltom S.L. y en su nombre y beneficio, presentó en las entidades bancarias que se dirán para su descuento letras de cambio acompañadas por las correlativas certificaciones de obra para garantizar el buen fin de los efectos presentados al descuento.

Dichas letras de cambios fueron confeccionadas por el acusado o por otra persona a su ruego, simulando la firma del aceptante, es decir del Sr. Rafael DIRECCION001 de EXPO-AN S.A., mediante una fotocopia láser de su firma autentica, que repasaba con un bolígrafo, además de estampar un sello de la empresa presuntamente aceptante.

A) De esa manera descontó las siguientes letras falsas en la sucursal nº 7 del Banco Popular de Sevilla de la calle San Jacinto:

1.Letra de cambio librada el 17 de marzo de 2000 con fecha de vencimiento 10 de julio de 2000 por importe de 448.000 pesetas.

2.Letra de cambio librada el 17 de marzo de 2000 con fecha de vencimiento 10 de julio de 2000 por importe de 778.000 pesetas.

3.Letra de cambio librada el 17 de marzo de 2000 con fecha de vencimiento 11 de agosto de 2000 por importe de 1.000.000 pesetas.

4.Letra de cambio librada el 27 de marzo de 2000 con fecha de vencimiento 10 de agosto de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas.

5.Letra de cambio librada el 10 de abril de 2000 con fecha de vencimiento 10 de agosto de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas.

6.Letra de cambio por importe de 4.838.202 pesetas, que no fue descontada por el Banco al descubrir que se trataba de una letra falsa.

El importe de todas estas letras fue abonado por el acusados al Banco, que entregó sus originales al acusado.

B) Igualmente descontó las siguientes letras falsas en la sucursal nº 7 del Banco de Andalucía de Sevilla de la calle San Jacinto:

1.Letra de cambio con fecha de vencimiento 10 de agosto de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas

2.Letra de cambio librada con fecha de vencimiento 10 de agosto de 2000 por importe de 244.513 pesetas.

3.Letra de cambio con fecha de vencimiento 10 de agosto de 2000 por importe de 1.000.000 pesetas.

4.Letra de cambio con fecha de vencimiento 11 de agosto de 2000 por importe de 1.000.000 pesetas.

5.Letra de cambio con fecha de vencimiento 10 de Septiembre de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas.

6.Letra de cambio con fecha de vencimiento 10 de Septiembre de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas.

El importe de todas estas letras fue abonado por el acusado al Banco, que entregó sus originales al acusado.

C) Del mismo modo descontó las siguientes letras falsas en la sucursal nº 7 de la Caixa de Sevilla de la calle San Jacinto:

1.Letra de cambio librada el 10 de marzo de 2000 con fecha de vencimiento 10 de julio de 2000 por importe de 78.161 pesetas.

2. Letra de cambio librada el 10 de marzo de 2000 con fecha de vencimiento 10 de julio de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas.

3.Letra de cambio librada el 27 de abril de 2000 con fecha de vencimiento 10 de septiembre de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas.

4.Letra de cambio librada el 25 de abril de 2000 con fecha de vencimiento 10 de septiembre de 2000 por importe de 2.000.000 pesetas.

5.Letra de cambio librada el 10 de mayo de 2000 con fecha de vencimiento 10 de septiembre de 2000 por importe de 7.100.911 pesetas.

Estás letras fueron descontadas por la Caixa en virtud de contrato de crédito para la negociación de letras de cambio suscrito con el acusado. El importe total abonado por la Caixa al acusado, como DIRECCION000 de Joltom S.L. asciende a 79.207'88 euros.

Tercero.- El acusado Salvador carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en puridad son legalmente constitutivos de un delito de un delito continuado de estafa del artículo 250.1, 3 y 6, y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 con relación al art. 390 1.2 y 3, en relación con el artículo 74 del citado Código, con base al Pleno no jurisdiccional de la sala segunda del T.S. "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3 C.P. y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal".

Ahora bien, el respeto que merece el principio acusatorio, que obliga a calificar los hechos según las calificaciones de las partes acusadoras, siempre y cuando los hechos sean incardinables en el tipo invocado, condiciona en el presente caso la calificación de los mismos, que no es otra que la de un delito continuado de estafa del artículo 250.1, 6, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al art. 390 1.2 y 3, en relación con el artículo 74 y 77 del citado Código, imputable al acusado Salvador .

Consideramos que concurre continuidad delictiva en el delito de estafa, ya que el acusado ha reconocido que en varias ocasiones se presentó con las letras de cambio, que han resultado falsas conforme al informe pericial, para realizar los descuentos de las mismas en las tres entidades bancarias citadas en los hechos probados de esta resolución.

Se considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos citados, ya que el acusado tuvo que realizar por si mismo o a través de tercera persona a su ruego y beneficio 17 falsificaciones distintas, una para cada una de las letras falsas que confeccionó mendazmente, por lo que aun cuando la totalidad de ellas tuviera el mismo ánimo cada una de ellas se realizó en actos distintos.

Segundo.- Formulándose acusación por un delito de estafa procede consignar aquellos requisitos que con carácter general deberán concurrir como elementos esenciales del delito de estafa son según una reiterada doctrina jurisprudencial -cfr. Sentencias Tribunal Supremo 5 marzo, 11 octubre y 12 noviembre 1990, 31 enero 1991-:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engañó ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Animo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983 y mantenido en el actual artículo 248, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño, que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado "dolo subsequens". Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

Estimamos que los hechos son constitutivos del delito de estafa consumado, ya que los perjudicados han realizado desplazamiento patrimonial por el importe mencionado en los hechos probados al ser engañados mediante la presentación de las letras falsificadas por el acusado, logrando este último que dichas letras falsas le fueran descontadas por las tres entidades bancarias mencionadas.

Es de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.6 del C.P., por la cuantía de la defraudación que asciende a más de 32 millones de las antiguas pesetas, cuando la Jurisprudencia reciente del T.S sienta que debe aplicarse esta agravación especifica a partir de los seis millones de pesetas, como señala la sentencia de dicho Tribunal de uno de octubre de 2003.

La falsificación de las letras de cambio son constitutivas de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como ya hemos definido, ya que en las mismas se consignó como librado aceptante al DIRECCION001 legal de EXPO-AN, S.A., que no tuvo intervención en las mismas, falseando su firma.

Como señala la sentencia del T.S. de 25 de mayo de 2002 ,este último delito no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción". Como más adelante se dirá, el acusado, en todo caso, se aprovechó de la falsedad de las letras para cometer el delito de falsificación y el de estafa.

La falsificación de las letras de cambio presentadas para su descuento en la Caixa ha quedado acreditada por la prueba pericial, que concluye que se ha escaneado en dichas letras la firma original del DIRECCION001 de EXPO-AN S.A., y posteriormente se ha repasado con bolígrafo para aparentar ser originales, prueba que no ha sido cuestionada por parte alguna. La falsedad de las demás se infiere de la declaración de los testigos empleados de EXPO-AN S.A., que aseveran que en una reunión mantenida con el acusado este último admitió que había realizado la falsificación de las reiteradas letras, si bien no explicó el mecanismo falsario utilizado; asimismo se deduce del pago realizado por el acusado a los Bancos Popular y de Andalucía del importe a que ascendían las letras descontadas por estas dos entidades, manifestando el acusado a los distintos empleados de esas entidades que se haría cargo del importe de las letras descontadas, sin alegar en momento alguno que las letras eran auténticas y que se dirigieran contra el aceptante.

Tercero.- Consideramos que Salvador ha de responder como autor responsable de los delitos descritos, ya que material, directa y voluntariamente ha cometido los hechos que los configuran. Así se infiere de los siguientes datos objetivos, acreditados por prueba practicada en el juicio oral:

1.La empresa EXPO-AN, S.A. ha presentado con los pagarés abonados al acusado las certificaciones de obra a que hacen referencia los primeros (ver folios 58 a 108), mientras que el acusado no ha aportado -tampoco las entidades bancarias perjudicadas- las hipotéticas certificaciones de obra a que se referían las letras descontadas.

2.El acusado abonó el importe de las letras descontadas, incluso hipotecando su vivienda familiar, en los Bancos Popular y de Andalucía, una vez que los directores respectivos le hicieron saber que no lo abonaría EXPO-AN, S.A. porque alegaba que los había aceptado, sin que reivindicara su autenticidad y/o que se dirigieran contra el aceptante, manifestando al director del primero ,son cosas que pasan".

3.Los empleados de EXPO-AN,S.A., que estuvieron presentes en la reunión mantenida con el acusado sobre la problemática creada por las letras mencionadas, afirman que el acusado reconoció que había falsificado las letras descontadas.

4.El único beneficiario de la falsedad es el acusado como DIRECCION000 de Joltom, S.L.

5.El acusado admite que era la única persona en su empresa que se dedicaba a la tramitación e los pagos, asumiendo que personalmente en cada caso presentó las letras falsificadas para su descuento en las entidades bancarias.

Cuarto.- Concurre en la comisión de los hechos las atenuantes de reparación del daño del nº 5 del artículo 21 del C.P.

El acusado antes de la celebración del juicio oral ha abonado el importe de las letras falsas presentadas a los bancos mencionados, es decir más de 19 millones de las antiguas pesetas, hipotecando incluso el domicilio familiar para hacer frente a esta suma.

El estado de insolvencia actual del acusado acredita que ha realizado un esfuerzo de entidad abonando más de 3/5 partes del total defraudado, por lo que la aplicación de esta atenuante es palmaria, y teniendo en cuenta el esfuerzo demostrado por el acusado para reparar el daño se aplica como muy cualificada.

En ejecución de sentencia el abono de la indemnización se ponderará a los efectos del artículo 81 C.P.

Quinto.- En atención de las penas que impone los artículos 250, el 392 en relación con el 74, la atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas, así como la regla segunda del artículo 66 y el artículo 77, todos ellos del C.P., procede rebajar en un grado las penas a imponer, concretando la pena conjunta de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 €.

El acusado abonará la multa en el plazo de tres meses, que comenzará a correr a partir del día en el que sea requerido al efecto, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Sexto.- En el orden civil indemnizará a la Caixa la suma de 79.207'88 euros, cantidad defraudada y no abonada a la misma. Aduce el letrado de la defensa que se han realizado pagos a cuenta. En concreto, se alega que a los folios 675 y 681 en los movimientos de la cuenta corriente de Joltom, S.L. con esa entidad bancaria aparecen dos movimientos en concepto de impagados por descuentos de fecha 14 de noviembre de 2000 por importe de 2.264.782 y de 27 de febrero de 2001 por importe de 1.005.629 pesetas. Ahora bien, se desconoce en este momento si esas cantidades se refieren a las letras falsificadas o a otras operaciones mantenidas por dichas empresas ajenas a los hechos enjuiciados. Por ello, no procede estima probado que se ha abonado esos asientos a la Caixa en función de las letras reiteradas, sin perjuicio de lo que resulte sobre este extremo en ejecución de sentencia.

Es indudable, nadie lo cuestiona, que los hechos fueron cometidos por el acusado Salvador en el desempeño de sus funciones de DIRECCION000 a la sazón de la empresa Joltom S.L., conforme se infiere de su propia declaración y de la restante prueba practicada, por lo que en aplicación del artículo 120 del C.P. ha de responder de la indemnización en concepto de responsable civil subsidiaria dicha sociedad.

Procede imponer las costas causadas al acusado Salvador , incluidas las generadas por la actuación de las acusaciones particulares, ya que sus peticiones han sido homogéneas con las solicitadas por la acusación pública y en sus conclusiones definitivas solicitaron la imposición de las costas causadas por su actuación procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación a la causa.

Fallo

Condenamos a Salvador como autor de un delito continuado de falsedad como medio para cometer un delito de estafa, ya definidos, con apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 €.

El acusado abonará la multa en el plazo de tres meses, que comenzará a correr a partir del día en el que sea requerido al efecto, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se imponen las costas causadas al acusado Salvador , incluidas las generadas por la actuación de las acusaciones particulares.

En el orden civil el acusado indemnizará en 79.207'88 euros a la Caixa, cantidad de la que responderá en concepto de responsable civil subsidiario la empresa Joltom, S.L.

Se ratifica el auto de insolvencia acordado por el Juzgado Instructor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que debe prepararse ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.