Sentencia Penal Nº 38/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 13/2006 de 29 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00038/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 13/2006

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Septiembre de dos mil seis.

Visto por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, formada por el Ilmo Sr D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), y por los Magistrados D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (Sustituto), en el acto del juicio en el presente Rollo nº 13/06 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 40/05 antes Diligencias Previas nº 1253/04 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ponteareas contra Íñigo con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en O Covelo (Ponetevedra), el día doce de Octubre de 1974, hijo de Serafín y de Olga, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Ponteareas (Pontevedra), sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. LUIS VALDES ALBILLO y defendido por la Letrado D. MARCOS LÓPEZ MARTINEZ, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones provisionales, la primera suprimiendo el párrafo tercero, y la tercera suprimiendo la petición de comiso del dinero intervenido en el domicilio del acusado, MANTENIENDO el resto de dichas conclusiones, en las que tenía interesada la condena de Íñigo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368, inciso 1º, del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION de CUATRO AÑOS, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SETENTA Y CINCO EUROS, comiso de dinero y efectos intervenidos y al pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa interesó la absolución del acusado, y subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de drogadicción, como muy cualificada, rebajando la pena en dos grados.

Hechos

Tras recibir noticia de que Íñigo se dedicaba a la venta de drogas, por la Guardia Civil se efectuó un servicio de vigilancia, consecuencia del cual, a las 18,45 horas del día 5 de agosto de 2004, y tras observar uno de los agentes un intercambio entre el mentado Íñigo y Alexander , se procedió al cacheo de aquél, siéndole entonces intervenidos al mismo un billete de 50 euros, tres de 10 y dos de 5, así como diversas monedas, hasta un total, billetes y monedas, de 94,63 euros, un teléfono móvil y una navaja con mango blanco.

Asimismo, a Alexander se le intervino la papelina que recibió de Íñigo , con 0,242 gramos de sustancia que analizada resultó ser heroína, con una pureza de 43,96%, que en el mercado de la droga podría alcanzar un valor de 25 euros, si bien la cantidad efectivamente satisfecha fue de 15 euros.

Íñigo padecía en la fecha de autos una adicción crónica opiácea con hábito de frecuencia casi diaria, con influjo en la comisión de los hechos enjuiciados, encaminados a la obtención de recursos económicos para mantener su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil con núm. Profesional NUM004 y NUM005 , comparecientes en el plenario, siendo claros tanto uno como otro, el primero al relatar como vio el intercambio de dinero por un envoltorio plateado, y el segundo al referir como tan pronto recibió la señal de su compañero indicativa de que el intercambio ya se había producido, fue hacia los supuestos compradores, a los que interceptó cuando se disponían a introducirse en su vehículo, hallando en poder de uno de ellos el envoltorio o "papelina" en cuestión, el cual contenía una sustancia, polvo marrón (f. 70), con apariencia de heroína, que una vez fue debidamente analizada (f. 108), resultó ser en efecto la sustancia tóxica indicada.

En cuanto a la cantidad entregada en la transacción, ha de estarse a lo dicho por Alexander en un momento inicial, es decir ante la Guardia Civil, pues éste reconoció su firma al pie de su declaración en el Atestado (f. 2) y ello no sólo ante el Juez de Instrucción (f. 60) sino también en juicio oral, no existiendo fundamento serio que nos lleve a pensar en un móvil espurio de los agentes intervinientes, por lo que resulta impensable que los mismos hubiesen puesto en boca del ciudadano portugués algo que el mismo no hubiese antes efectivamente declarado. Es más, el mentado Alexander afirmó en la instrucción, ante el Juez (a los folios 60 y 61), no sólo que la droga intervenida la había comprado el día de autos, sino además que por ella pagó la cantidad de 15 euros, difiriendo únicamente con lo declarado ante la Guardia Civil en punto al lugar de la compra (obviamente negando fuese Íñigo el vendedor), pues en la instrucción depuso haberla comprado en Porriño y no en Ponteareas, lo que no es creíble a la vista de las declaraciones de los agentes, ninguno de cuyos testimonios aparece viciado en absoluto por la sospecha de parcialidad, y en particular a la vista de las manifestaciones del Guardia Civil con T.I.P. C- NUM004 , quien pudo observar como la transacción envoltorio plateado-dinero se efectuaba a escasa distancia del lugar donde se encontraba, e inmediatamente después, en el cacheo correspondiente, comprobar como en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón de Íñigo había dos billetes, uno de 10 euros y otro de 5 euros, es decir en total 15 euros, cantidad coincidente con la realmente satisfecha por la heroína del envoltorio.

SEGUNDO.- En definitiva, ha sido adverado el contenido sustancial de la declaración ante la Guardia Civil del testigo Sr Alexander compareciente en el acto del plenario, no sólo por su firma obrante al pie de la misma, sino también en la apreciación conjunta de las demás pruebas, entre las que se encuentra la propia declaración del testigo en fase instructora y las declaraciones de los funcionarios mentados de la Guardia Civil, que vienen a corroborar o confirmar el contenido sustancial de aquella inicial declaración del testigo.

El Tribunal Constitucional, en muchas de sus sentencias 80/86 de 17 de junio, 137/88 de 7 de julio, 107/89 de 8 de junio, 201/89 de 30 de noviembre , entre otras, ha establecido la doctrina que en tales supuestos de declaraciones de testigos o acusados en el acto de Juicio Oral, las anteriores manifestaciones de éstos, prestadas ante la Policía y ante el Juez Instructor, pueden ser tenidas en cuenta por el Organo Judicial, para formar su convicción, en cuanto a la determinación de los hechos probados de sus sentencias.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 , a la declaración prestada ante la Policía le concede eficacia, en orden a la posibilidad que tiene el Juzgado o Tribunal de Instancia, de tenerla en cuenta en una apreciación conjunta con el resto de las declaraciones posteriores. Declarando el Tribunal Constitucional sobre este punto, en sentencias de 19 de octubre de 1990 y 15 de abril de 1991 , que lo que resulta determinante es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la vista contrariamente con lo manifestado en la fase de investigación, para que explique las diferencias.

TERCERO.- Por todo ello, cumple la condena de Íñigo en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368 C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Sustancias éstas entre las que se encuentran la heroína (SSTS de 29 de diciembre de 1997 y de 30 de enero de 1998 ).

De otra parte, concurre la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas del art. 21.2 del Código . Dependencia puesta de manifiesto por las propias declaraciones del acusado (a los folios 27 y 62), por las que se constata un consumo dilatado en el tiempo de sustancias opiáceas (heroína) y de otro tipo, con períodos sin consumo asociados a recaídas, y un hábito de consumo casi diario en la época en que tuvieron lugar los hechos; con sometimiento con posterioridad a los mismos a programas de mantenimiento con metadona en U.A.D. de Porriño, ello conforme al informe con fecha de entrada en esta Audiencia de 7 de junio de 2006 . Todo lo que da base a la aplicación de la atenuante expresada, al cumplirse los tres requisitos de la misma. En primer lugar la constatación de la grave adicción; en segundo lugar, el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido, y finalmente, que la capacidad intelectual y volitiva del sujeto estaba mermada, si bien de forma mínima.

No cabe duda que en nuestro caso la adicción constatada (no solo por lo ya expuesto, sino también por el análisis realizado a un mechón de cabello de Íñigo -folios 66 y 67), debe ser valorada como grave, pues de acuerdo con la experiencia el número de años constituye un dato elocuente para apreciar la gravedad.

Además, en buena lógica, ha de concluirse que la adicción fue el motivo de la concreta actuación delictiva de autos, ya que ese consumo prolongado en el tiempo de sustancias opiáceas nos sitúa ante un sujeto con una patología adictiva que extendida en el tiempo produce cuando menos una dependencia psíquica que impulsa su voluntad hacia la realización de hechos encaminados a procurarse dinero con el que adquirir su necesaria dosis.

Por último, que la capacidad intelectual y volitiva estaba mermada, si bien en forma mínima, también se puede afirmar como tercer requisito, pues a juzgar por el reconocimiento médico forense, Íñigo estaba orientado temporo-espacialmente, mantenía la concentración y la atención, era capaz de mantener una conversación, comprendía y respondía adecuadamente a las preguntas, presentaba adecuado lenguaje, memoria, sin alteraciones del curso y contenido del pensamiento y no presentaba una sintomatología psicótica.

En suma, la atenuante del art. 21.2 C.P. 1995 es la aplicable al caso, "que contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos" (SSTS 27-1-2001; 12-2-2003 y 28-10-2004 ).

No es de aplicación la eximente incompleta, pues conforme señala la STS de 18 de diciembre de 2004 , "para que la drogadicción opere como eximente incompleta se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

Tampoco es posible la aplicación de una atenuante muy cualificada en relación con la drogodependencia, ya que no es el caso de una disminución sustancial de la capacidad intelectual y volitiva, y supuesto de que así lo fuese, habría de aplicarse la eximente incompleta y no la atenuante muy cualificada. Como nos enseña la STS de 18 de diciembre de 2004 , la apreciación de las eximentes completas, incompletas y atenuantes es suficiente, "sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta".

CUARTO.- Al concurrir una sola circunstancia atenuante, es de tener en cuenta, en cuanto a la pena de prisión prevista para el delito en el art. 368 C.P., la regla 1ª del art. 66 C.P., que manda aplicar la pena que fije la ley para el delito en su mitad inferior, por lo que, siendo preciso además armonizar la respuesta judicial a la mínima cantidad de droga objeto de la transmisión, se concreta la pena a imponer en los tres años de prisión.

Y en cuanto a la multa proporcional prevista igualmente en el art. 368 C.P ., es de tener en cuenta en la determinación de su importe no solo que concurre una circunstancia de atenuación, sino también principalmente la situación económica del culpable, todo ello conforme al art. 52.2 C.P . De ahí que apreciada la drogadicción y valorada la situación económica del acusado por su propia declaración (a los folios 26 y ss), así como por el dato de que el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas ya no pide el comiso del dinero intervenido en su domicilio, se concreta dicha multa proporcional en veinticinco euros.

QUINTO.- El comiso (art. 127 C.P .), como consecuencia accesoria de toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos, comprende los efectos, instrumentos y ganancias provenientes de un hecho delictivo. Entendiéndose por efectos todos los bienes o cosas que se encuentran mediata o inmediatamente en poder del delincuente como consecuencia del infracción, aunque sea el objeto de la acción típica. Siendo en cambio los instrumentos, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal.

Por consiguiente, a la vista de las definiciones conceptuales anteriores, en el caso que nos ocupa el comiso debe ceñirse a la sustancia estupefaciente del envoltorio plateado y al dinero recibido como consecuencia de la transacción. Ello al no constar que el resto del dinero intervenido al propio delincuente con ocasión de su detención fuese de ilícita procedencia. No existiendo tampoco base fáctica que justifique el comiso del teléfono móvil la navaja intervenidos.

Por último, el cuanto a las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 C.P., estas se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Íñigo en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción, a las penas de PRISION DE TRES AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de VEINTICINCO EUROS, quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad; y al pago de las costas procesales.

Se DECRETA EL COMISO de la droga de la papelina y del dinero correspondiente al intercambio.

El tiempo durante el cual el condenado preventivamente permaneció privado de libertad en el curso de la tramitación de la causa y por sus méritos, llegado el caso, le será de abono en su totalidad para el cumplimiento de la pena.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.