Sentencia Penal Nº 38/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7503/2005 de 20 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 38/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

INMACULADA JURADO HORTELANO

MAGISTRADOS:

ELOISA GUTIÉRREZ ORTIZ

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

APELACIÓN ROLLO NÚM. 7503/2005

ASUNTO PENAL NÚM. 38/2006

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a veinte de enero de dos mil seis.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Miguel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal Nº 2 de Sevilla , dictó sentencia el día 19 de septiembre de 2005 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a Miguel como autor penalmente responsable de un delito DE ROBO CON INTIMIDACIÓN con uso de medio peligroso en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Miguel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 19 de Enero de 2006 para la vista de la presente apelación, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª INMACULADA JURADO HORTELANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "El acusado Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales computables el día 15 de enero de 2005 sobre las 20.30 horas en la Calle Nueva nº 2 de la localidad de Morón de la Frontera se acercó al agente en prácticas de la policía nacional con carné profesional nº NUM000 , el cual no estaba de servicio en ese momento y le dijo " dame lo que llevas" a lo que el agente le dijo que no llevaba dinero. El acusado le volvió a decir que le diera lo que llevara, a la vez que se le acercaba cada vez más y se metía la mano en el bolsillo de donde sacó una navaja y le dijo: " ahora me vas a dar el dinero y la mochila o te rajo con la navaja". El agente en ese momento se identificó como policia en prácticas por lo que el acusado se abalanzó sobre el mismo diciéndole: " mono de mierda te voy a rajar". El acusado no consiguió su propósito ya que fue detenido. El agente no sufrió daño ni lesión alguna."

Fundamentos

PRIMERO.- Como primera cuestión alega el recurrente la nulidad de actuaciones al habérsele causado indefensión, generada por la ausencia del acusado en el acto del juicio por motivo justificado, aportando al efecto documental de haber acudido a un centro médico el día que estaba señalada la vista oral; pues bien el examen de tal prueba conduce a desestimar la pretensión de declaración de nulidad instada por cuanto si bien figura que Miguel acudió el día 14-09- 05 a un Centro Médico del Servicio Andaluz de Salud- Agrupación de Distritos-, no consta la hora en que acudió al mismo solamente aparece que fue a las 16,40 horas de la tarde cuando se le dio el alta y lo que se estima esencial a efectos de este pronunciamiento es que del contenido del informe médico no se desprende minimamente que estuviese imposibilitado para acudir al acto del Juicio y ello por cuanto, según plasma el facultativo que le atendió, en la exploración se le observa " erosiones evolucionadas( + de 24 horas) en antebrazo izq. y hombro derecho, contusiones piernas ". Esa data de evolución de las lesiones así como el hecho de que no conste que al recurrente como actuación terapéutica se le implantara un protocolo de conducta ni tratamiento farmacológico, rehabilitador etc. para la curación de sus lesiones pone de manifiesto la levedad de las mismas hasta el punto que ni siquiera el mismo día de su causación decidió el propio afectado ir a curarse y por ello si libérrimamente Miguel determinó ir al día siguiente, sabedor de que estaba convocado a un juicio en calidad de acusado, su incomparecencia a él solo es imputable y no estuvo motivada por ninguna causa o impedimento de especial entidad o gravedad, todo lo cual conduce a desestimar el primer motivo del recurso

SEGUNDO.- Alega el apelante error de hecho en la apreciación de la prueba, con fundamento en que no se debió aplicar el párrafo 2º del articulo 242 del C. Penal , ya que según se dice"....la exhibición de la navaja es puramente anedoctico y en ningún momento consiguió menguar la capacidad de oposición o defensa del asaltado...". Partiendo de la alegación del apelante que se acaba de reseñar, en la que el propio recurrente admite que sacó una navaja, la exhibición de la misma, según consta en el factum de la resolución impugnada, - tras negarse en un primer momento el perjudicado a entregar dinero e insistirle el recurrente quien ante dicha negativa se sacó una navaja y le dijo " ahora me vas a dar el dinero y la mochila o te rajo con la navaja"- , además de no ser un hecho que se pueda calificar de puramente anecdótico, como se dice en el recurso, integra totalmente el ilícito penal que nos ocupa tipificado en el párrafo 2º del articulo 242 del Código Punitivo , pues se constata que el propósito del recurrente cuando esgrime el cuchillo, es evidentemente obtener un ilícito beneficio económico, y ello por cuanto el fundamento de dicha agravación se encuentra en el aumento del peligro para la victima como consecuencia del uso de armas o medios peligrosos y no en la mayor o menor capacidad intimidante del autor, como señala entre otras la S. del T.S. de 16-02-99 y 22-02-99 , teniendo también declaradas numerosas sentencias que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un subtipo agravado de carácter objetivo y así la sentencia de 04-02-00 establece que " .... el subtipo agravado que comentamos no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino en el aumento o potenciación del riesgo que corre la victima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego"( STS. de 25-11-98 y 04-02-00 )

Asimismo debe rechazarse la aplicación del párrafo 3 del ilícito que nos ocupa pues no de menor entidad , como pretende el apelante se puede considerar la acción llevada a cabo por el recurrente, quien tras conminar en un primer lugar de forma verbal al perjudicado, al obtener la negativa de éste de entregarle dinero, prosigue con su afán de ilícita recaudación y saca una navaja que esgrime contra el denunciante, instándole nuevamente a la entrega del dinero y de la mochila que llevaba o , si no lo rajaba con la navaja" y a mayor abundamiento, según se refleja en el acta del juicio, el apelante Miguel , " se le tiró encima y le arremetió", por lo que con base en ello no puede tener exitosa acogida la alegación que se hace en el recurso de que se trataba de un sujeto enfermo con una absoluta debilidad física, siendo así que en su actuar no solo hizo uso de un arma sino que también empleo la violencia física para conseguir su ilícito propósito, debiendo traerse a colación el pronunciamiento de esta Sala en Sentencia de 27-06-02 respecto a la aplicación del nº 3 del articulo 242 del C. Penal de que " Tal como ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencias como la 825/2000, de 20 de julio de 2000, con cita de otras anteriores de 30 de enero y 8 de marzo de 1999 , al ser el robo con violencia e intimidación un tipo penal pluriofensivo, en el que también afectados los bienes jurídicos de la integridad física, la libertad y la seguridad, "el menor contenido del injusto que fundamenta la reducción penológica debe valorarse con relación a ambos bienes jurídicos".

Pero esta consideración no puede hacer olvidar que el criterio fundamental de aplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal ha de ser, como dice expresamente el precepto, "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", de modo que la cuantía de lo sustraído ha de considerarse un dato complementario, que ciertamente ha de tenerse también en cuenta, pero que ha de valorarse "además" de dicha menor entidad, junto con "las restantes circunstancias del hecho".

Así lo señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya empieza a ser numerosa, sobre la aplicación de este apartado, representada por las sentencias 1571/98 de 10 de diciembre y 1076/99 de 1 de septiembre , recogidas en la reciente S.ª 380/00, de 28 de julio , en las que se estima que la atenuación específica en él contemplada tiene como componente principal "la poca entidad de los elementos coercitivos empleados en el robo -violencia o intimidación- que debe concurrir necesariamente para que opere el subtipo", mientras que las demás circunstancias del hecho constituyen "otro componente secundario", en cuanto que sean reveladoras de una menor antijuridicidad.

La doctrina se desarrolla en profundidad en otra sentencia de 20 de julio de 2000, la 1334/2000 , y se reitera luego en otras posteriores, como la 493/2001, de 27 de marzo, en las que se sientan los siguientes criterios de aplicación de este apartado 3 del art. 242 del Código Penal:1º . "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, hay que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá tenerse en cuenta el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios han de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Expuesto la anterior doctrinal jurisprudencial y teniéndose en consideración el discurrir de estos concretos hechos en que el apelante además de sacar un navaja conminando a su dueño de que le entregase el dinero y la mochila y si se negaba ello diciéndole que le rajaba con la navaja y echándose sobre él y arremetiéndole, estos datos objetivos hacen que no pueda entenderse de menor entidad la violencia o intimidación ejercidas, aun cuando la victima sea una persona joven.

TERCERO.- Como cuestión nueva, no alegada en el escrito de defensa de conclusiones provisionales elevado a definitivas, por lo que resultaría ya cuestionable su admisión en esta alzada, alega el recurrente que es de aplicación la atenuante de drogadicción del numero 21.2º del C. penal, aduciendo que se trata de un politoxicomano enfermo terminal , lo que provocó su actuación bajo los efectos de las drogas, aportando con el escrito de apelación una documental, respecto a la cual ya se dictó la oportuna resolución rechazando su admisión al amparo del articulo 790.3 de la L.E.Criminal y siendo ello así se comprueba que además de ser extemporáneamente planteada la concurrencia de tal atenuación de responsabilidad penal, la misma aún formulada en su momento oportuno no podía haber tenido favorable acogida, bastando para ello acudir a dos premisas fundamentales en esta materia: a) la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; y b) lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos y se comprueba que en el acto del Juicio Oral, ninguna prueba se practicó en tal sentido constando únicamente que el testigo señaló que " el acusado tenia comportamiento normal y no le apreció bebido o drogado", y si a ello se une que tampoco documental o pericialmente se ha demostrado que estuviese con sus facultades intelectivas o volitivas atenuadas por un elevado y prolongado consumo de sustancias estupefacientes, teniendo incluso el mismo declarado, en fase de instrucción, folio 23 que " no consume drogas, que está tomando un antidepresivo y otras pastillas", de todo ello debe concluirse la inadmisión de tal extremo que conjuntamente con todo lo anteriormente expuesto lleva a la plena desestimación del presente recurso.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Penal nº 2 de Sevilla en el asunto penal nº 190/2005 y de fecha 19 de Septiembre de 2005 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.