Sentencia Penal Nº 38/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 93/2005 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

CAUSA SUMARIO 48/2005

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 3

ROLLO DE SALA 93/05

SENTENCIA n° 38/2007

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN

D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ (ponente)

Dª FLOR Mª L. SÁNCHEZ MARTÍNEZ.

En Madrid a 12 de junio de dos mil siete.

Visto el juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 3, por los trámites de Sumario, con el número 48/2005, seguido por delito de tráfico de drogas, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Juan Barallat López.

Y como acusados:

- Juan Luis, nacido el 31 de enero de 1.959, con carta de identidad brasileña 2528404, natural de Belén (Brasil), hijo de Manuel y de Irasema, representado por la Procuradora Sra. García Mallén y defendido por el Letrado Don Pedro Manuel Zapatero Rodríguez, en prisión por esta causa desde el 26 de julio de 2.005, fecha en la que se dictó auto elevando a prisión la detención efectuada en alta mar con fecha 21 de julio de 2.005.

- Cesar, nacido el 20 de septiembre de 1.949, con carta de identidad portuguesa NUM011, natural de Belén (Brasil), hijo de Ambrosio y de María, representado por la Procuradora Sra. García Mallén y defendido por el Letrado Don Pedro Manuel Zapatero Rodríguez, en prisión por esta causa desde el 26 de julio de 2.005, fecha en la que se dictó auto elevando a prisión la detención efectuada en alta mar con fecha 21 de julio de 2.005.

- Inocencio, nacido el 23 de septiembre de 1.945, natural de Belén (Brasil), con carta de identidad brasileña 1689490, hijo de (desconocido) y de Angelina, representado por la Procuradora Sra. García Mallén y defendido por el Letrado Don Pedro Manuel Zapatero Rodríguez, en prisión por esta causa desde el 26 de julio de 2.005, fecha en la que se dictó auto elevando a prisión la detención efectuada en alta mar con fecha 21 de julio de 2.005.- Rogelio, nacido el 21 de junio de 1.969, con carta de identidad brasileña 153955, natural de Belén (Brasil), hijo de Antonio y de Amazonina, representado por la Procuradora Sra. García Mallén y defendido por el Letrado Don Pedro Manuel Zapatero Rodríguez, en prisión por esta causa desde el 26 de julio de 2.005, fecha en la que se dictó auto elevando a prisión la detención efectuada en alta mar con fecha 21 de julio de 2.005.

- Carlos Daniel, nacido el 29 de julio de 1.941, con carta de identidad brasileña 2968278, natural de Marajón (Brasil), con tarjeta de identidad n° 2968278, hijo de Manuel y de Vicencia, representado por la Procuradora Sra. García Mallén y defendido por el Letrado Don Pedro Manuel Zapatero Rodríguez, en prisión por esta causa desde el 26 de julio de 2.005, fecha en la que se dictó auto elevando a prisión la detención efectuada en alta mar con fecha 21 de julio de 2.005.

- Miguel Ángel, nacido el 8 de abril de 1.933, con carta de identidad brasileña 175770, natural de Para (Chave-Brasil), hijo de Norato y de llda, representado por la Procuradora Sra. García Mallén y defendido por el Letrado Don Pedro Manuel Zapatero Rodríguez, en prisión por esta causa desde el 26 de julio de 2.005, fecha en la que se dictó auto elevando a prisión la detención efectuada en alta mar con fecha 21 de julio de 2.005.

- Eduardo, nacido el 29 de septiembre de 1.964, con carta de identidad brasileña 1368036 natural de Belén (Brasil), hijo de Antonio y de Clotilde, representado por la Procuradora Sra. Leal Labrador y defendido por la Letrada Dª. María Luisa Bautista Alonso, en prisión por esta causa desde el 26 de julio de 2.005, fecha en la que se dictó auto elevando a prisión la detención efectuada en alta mar con fecha 21 de julio de 2.005.

Antecedentes

PRIMERO - El procedimiento se inició por el Juzgado Central de instrucción n° 3 se instruyeron las diligencias previas, procedimiento abreviado 248/05 , en virtud de solicitud de mandamiento de abordaje de a embarcación Bratimex, de pabellón brasileño y matrícula NUM012 realizado por la Agencia Tributaria.

Por Auto de 26 de septiembre de 2.005 se transformaron las Diligencias Previas en Sumario Ordinario con el n° 48/05, en el que se dictó Auto de procesamiento el 16 de marzo de 2.006 , concluyéndose posteriormente y acordando la remisión del Sumario a la Sala con emplazamiento de las partes.

SEGUNDO- Con fecha 5 de septiembre 2006 se recibe en esta Sección Segunda el Sumario, teniéndose en la misma fecha por personado a las partes y ordenándose el pase de la causa para instrucción por término de diez días. El Ministerio Fiscal, el 15 de septiembre de 2006 manifestó su conformidad con el Auto de conclusión del sumario y solicitó la apertura del juicio oral.

Por Auto de 27 de noviembre de 2006 se confirmó el auto de conclusión del Sumario.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal presentó sus conclusiones provisionales, con fecha 3 de diciembre de 2006, por delito del art. 368 3n su modalidad de gravemente perjudicial para la salud y el 369.1.2° y 3° (notoria importancia y pertenencia a organización), y respecto del acusado Eduardo también de un delito de tenencia ilícita de armas, con el contenido que obra en el Rollo de Sala.

La Pra. Sra. García Mallén, en la representación que ostentaba de los seis primeros acusados, presentó su escrito de calificación provisional el 20 de diciembre de 2.006, en disconformidad con la narración fáctica del Ministerio Fiscal, estimando que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna por lo que se refiere a sus defendidos, solicitando correlativamente su libre absolución. Por resolución de 17 de enero de 2.007 se tuvo por precluido el trámite respecto del acusado Eduardo, al no presentarlo dentro de plazo, entendiéndose que se oponía a la calificación del Ministerio público.

CUARTO- Se declaró por Auto de 17 de enero de 2.007 hecha la calificación provisional por las partes, y por Auto de 16 de marzo de 2006 se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para dar comienzo las sesiones del juicio oral el día 28 de mayo de 2006, a las 10'30 horas de su mañana.

QUINTO- El día y hora señalado se celebró el juicio oral con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados asistidos de intérprete y sus Letrados defensores, practicándose el interrogatorio de los acusados, previa instrucción de sus derechos, la testifical propuesta y no renunciada, la pericial y la documental, ésta en trámite en que las partes la dieron por reproducida, elevando a definitivas sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, la defensa de Eduardo interesó se le condenara como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa con la concurrencia de las atenuantes de estado de necesidad y miedo insuperable y la defensa del resto de los acusados, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesándose la apreciación de las atenuantes de estado de necesidad y miedo insuperable. Tras los oportunos informes, se concedió la última palabra al acusado que quiso, quedando el juicio visto para Sentencia.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, que se transcriben a continuación:

- Delito del art. 368 en su modalidad de gravemente perjudicial para la salud y 369.1.2° y 6a (pertenencia a organización y notoria importancia), siendo responsables todos los acusados en concepto de autores.

- Delito de tenencia ilícita de armas, siendo autor el acusado Eduardo.

- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Procede imponer a los acusados por el delito contra la salud pública la pena de 13 años de prisión y multa de 100.000.000 € y la accesoria conforme al art. 51 CP de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y al acusado Eduardo por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión. Costas.

- Comiso de la embarcación BRAXIMEX I, del terminal telefónico vía satélite y del ordenador portátil satélite intervenidos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Hechos

PRIMERO.- Alrededor de las 2 00 horas del día 21 de julio de 2.006, en las coordenadas marítimas de localización latitud 22° 41 'N y longitud 26° 38'W, el patrullero de operaciones especiales PETREL I del Servicio de Vigilancia Aduanera procedió al abordaje de la embarcación BRATIMEX I, deteniendo a todos sus tripulantes, siendo estos los acusados Eduardo, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, que era el capitán, y como tripulantes Miguel Ángel, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, Carlos Daniel, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, Rogelio, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, Inocencio, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, Cesar, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, y Juan Luis mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, interviniéndose ochenta y nueve fardos conteniendo una sustancia que, después de analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 1.782,31 kilogramos y con una riqueza media del 75,3 %. El precio que podría alcázar la sustancia incautada a la fecha de los hechos era de 75.506.668,2 €.

Previo a estos hechos, una organización de carácter internacional, de la que no constan sus integrantes, dedicada al transporte por vía marítima desde Sudamérica hacia España para su ulterior distribución, contactó con el acusado Eduardo para capitanear la embarcación BRAXIMEX I, de pabellón brasileño y número de registro PQ9855, siendo éste quien se encargó de reclutar al resto de la tripulación.

Una vez completada la tripulación, el BRAXIMEX I zarpó del puerto de Belém (Brasil) el día 20 de junio de 2.005, dirigiéndose a la zona fronteriza entre Brasil y la Guayana Francesa, lugar donde los acusados recibieron a bordo los fardos citados conteniendo la cocaína referida y con el fin de transportarla a nuestro país.

SEGUNDO.- Igualmente, se intervinieron en el BRATIMEX I, siendo propiedad del acusado Eduardo, las siguiente armas cuya existencia era desconocida por los demás acusados:

- Una pistola semiautomática marca Taurus, modelo PT-940, con número de serie NUM000, recamarada para cartuchos de 40 S&W.

- Una pistola marca Sahuer & Jhonson, con número de serie NUM001, recamarada para cartuchos del 9 corto.- Una escopeta de repetición marca Armas Boito, modelo Pumpo Standard y número de serie NUM002, recamarada para cartuchos 12-70.

- Munición para cada una de las citadas armas, ascendiendo a un total de ciento cuarenta cartuchos.

Las citadas armas se encontraban en perfecto estado de uso y funcionamiento, careciendo el acusado Eduardo de guía de pertenencia y licencia de uso.

Por último, también se halló dentro de la embarcación, siendo intervenidos y entregados provisionalmente para su uso a la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera por resolución judicial de 7 de noviembre de 2.005

- Un terminal telefónico vía satélite marca ÑERA ISN 76B51.594F06;y

- Un ordenador portátil satélite 1905-S303 número de serie 13020531C.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Por la defensa de los acusados Miguel Ángel, Carlos Daniel, Rogelio, Inocencio, Cesar y Juan Luis se alegó en su informe final en el plenario la nulidad del abordaje por cuanto faltaba la respectiva autorización de entrada y registro, así como en la entrada y registro del buque que se practicó ya en puerto, el día 26 de julio de 2.006, no se acredita que la sustancia estupefaciente que se hallaba en el buque del Servicio de Adunas Petrel correspondiese con la intervenida en el Braximel I.

Las alegaciones de la defensa no pueden prosperar y deben ser desestimadas. En efecto, con fecha 14 de julio de 2.005 se presentó en el Juzgado Central de Instrucción n° 3 de esta Audiencia Nacional oficio de la Subdirección General de Operaciones del Departamento de Aduanas e Impuestos Aduaneros de la Agencia Tributaria solicitud de mandamiento de Abordaje de la embarcación Brasimex I, dando sus características y su localización aproximada y en base a informaciones recibidas por colaboración internacional (concretada en el plenario de autoridades norteamericanas) que indicaban que tal buque podría portar un importante cargamento de cocaína con destino a nuestro país, previa carga en un lugar indeterminado del Atlántico (fs. 1 y ss). Previo informe del Ministerio público (f. 6), se dictó resolución -fundamentada-autorizando aquella intervención (fs. 7 a 12).

El art. 17, apartados 3 y 4 , de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por nuestro país por Instrumento de 30 de julio de 1990, dispone lo siguiente:

3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.

4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordar la nave; b) inspeccionar la nave; c) si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

Y es que en la causa (f. 16 y ss) consta que por la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, alrededor de las 03 00 horas del día 21 de julio de 2005, por el patrullero de Operaciones Especiales Petrel I se localizó al pesquero Bratimex I, detallando sus coordinadas. Previamente, con fecha 13 de julio y conforme a la Convención citada, a través del Gabinete de Actuación Concentrada del Ministerio de Interior se procedió a solicitar de las autoridades brasileñas la confirmación de que tal embarcación tenía matrícula de Brasil y, de ser así, la pertinente autorización para proceder a su inspección, recibiéndose del Servicio Público Federal MJ -Departamento de Policía Federal, Policía de Prevencao e Repressao a Entorpecentes-, confirmación de la existencia de tal embarcación con bandera brasileña y concediendo autorización para el abordaje e inspección de la misma. En definitiva, consta resolución judicial autorizante de la interceptación y abordaje de la referida embarcación, sea en aguas españolas o internacionales (apartado I de la parte dispositiva del Auto); el requerimiento y autorización de la autoridad competente en el caso de ser de pabellón extranjero (apartado III de la citada resolución), como así se hizo en los términos ya descritos ut supra; se localizó una partida de sustancia estupefaciente, trasladándose la droga intervenida al barco oficial, describiéndose la situación que ocupaba en el barco abordado (como así autorizaba la resolución en el apartado IV de su parte dispositiva), localizándose la droga en popa y en la sala de máquinas, deteniéndose a todos los tripulantes (los ahora acusados) y solicitando autorización de entrada y registro a lo que se accedió por Auto de 22 de julio de 2005 (fs. 28 y ss.), realizándose el 26 de julio , una vez atracado el barco en el puerto de Las Palmas (fs. 288 y ss).

No se aprecia en el caso, pues, infracción alguna de las normas que regulan el abordaje en alta mar. Siendo, pues, el abordaje y registro de la embarcación conforme a la normativa legal y constitucional citada aplicable al caso, las alegaciones de la defensa deben ser desestimada.

Respecto a la alegación de que no se acredita que la sustancia estupefaciente desembarcada del Petrel I fuera la que transportaba el Bratimex I en modo alguno puede prosperar por cuanto así consta en el acta de abordaje y así lo declaró en el plenario el capitán del Petrel I y ninguna pregunta se hizo al respecto por parte de la defensa. Se trata, en definitiva, de una simple alegación sin sustento táctico alguno.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones. Así,

A) De los hechos:

- Por las declaraciones en el plenario de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera (en adelante, SEVA) con n° 1414 y 1419, que firmaron la solicitud de abordaje (fs. 2 y ss), de entrada y registro del buque (fs. 15 y ss.) e informe de los hechos (fs. 290 a 300) quienes, ratificando aquellos informes, relataron al Tribunal sometiéndose a contradicción de las partes, como recibieron la información de las Autoridades norteamericanas, "era un barco de costa sin pertrecho para esa travesía" (SEVA n° n° 1414), que la embarcación "se vigiló aeronaval' (SEVA n° 1419), que 'llevaba aparejos para gambas que no se dan a esa altura del Atlántico" y que "e/ apresamiento se realiza en aguas internacionales" (SEVA n° n° 1414).

- Por la declaración también en el plenario del funcionario del SEVA n° 1227005325a0007-J, capitán del Petrel I y cómo se realizó el abordaje, levantando el acta de aprehensión y de constancia de hechos (fs. 301 y 302), ratificándola y relatando cómo remolcaron la embarcación pesquera a puerto y de cómo los tripulantes fueron detenidos, leyéndoseles sus derechos y poniéndolos a disposición judicial cuando llegaron a puerto.

- Por las declaraciones, también en el plenario, de los funcionarios del SEVA n° NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, los cuales relataron como participaron en el abordaje del pesquero y de cómo hallaron la sustancia estupefaciente tanto en popa como en la sala de máquinas de la embarcación.

- Las declaraciones en el acto del juicio oral de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM007 y NUM008, relatando como participaron en la diligencia de entrada y registro del pesquero, de la existencia de las armas descritas en la narración fáctica, y de cómo participaron en el pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida.

- Por el informe pericial del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Las Palmas que consta a los fs. 521 y ss, sobre la cantidad y pureza de la sustancia intervenida, no impugnado por las defensas.

- Por el informe emitido por los funcionarios del Servicio de Análisis Científicos de la Comisaría Central de la Policía Científica (fs. 533 y ss), también sobre naturaleza de la sustancia intervenida, peso y pureza, ratificado en el plenario.

- Pericial balística, realizada por los peritos del CNP NUM009 y NUM010, ratificando en el juicio oral el informe que consta en autos (fs. 635 y ss), y describiendo las armas intervenidas (una pistola semiautomática marca Taurus, modelo PT-940, con número de serie NUM000, recamarada para cartuchos de 40 S&W; una pistola marca Sahuer & Jhonson, con número de serie NUM001, recamarada para cartuchos del 9 corto; y una escopeta de repetición marca Armas Boito, modelo Pumpo Standard y número de serie NUM002, recamarada para cartuchos 12-70) y de cómo todas ellas estaban capacitadas para disparar y tenían munición apropiada para cada una.

B) De la participación de los acusados:

- Respecto de la sustancia estupefaciente.

La defensa de los acusados, tanto la de Eduardo (capitán de la embarcación y quien daba las instrucciones) como la defensa del resto de tripulantes, no alegaron desconocer la carga del barco (cocaína en cantidad de notoria importancia) y así lo reconocieron en el acto del plenario, sino que actuaron por miedo ("de que les hiciesen algo a sus familias", el acusado Miguel Ángel; "tuvieron miedo por sus familias", Carlos Daniel; "que le pudieran hacer algo a sus familias", Inocencio).

A mayor abundamiento, no existe resquicio alguno por el que el Tribunal pueda dudar de la participación y conocimiento de todos los acusados en el transporte de la sustancia estupefaciente intervenida (cocaína, en cantidad verdaderamente importante -más de 1.700 kilos-, desde las costas brasileñas hasta España) por cuanto:

1. Es contrario a las normas de experiencia, la lógica y el sentido común que alguno de los integrantes de la tripulación desconociese la carga de cocaína que llevaban, habiendo participado todos los marineros en labores de estiba de la carga (recuérdese ochenta y siete fardos con un peso superior a los mil setecientos kilos), en lugares visibles de la embarcación: popa y sala de máquinas

2. Una organización criminal, como es del caso, no puede permitirse embarcar a alguien que desconozca el objeto del viaje por cuanto puede desbaratar la operación de tráfico o, en su caso, denunciar a las autoridades tal ilícita operación, con el consiguiente riesgo de pérdida económica y, lo que es mas grave, posible ingreso en prisión de sus integrantes. Esto es, la inversión económica realizada por una organización criminal carece de sentido si no puede asegurar la impunidad de tráfico de sustancia estupefaciente pagando a todos los que en ella participan; en el caso, pagando a todos los miembros de la tripulación del barco Brasimex I (así, y según manifestaciones de los propios acusados, sean 2.000 reales a cada uno -en fase de instrucción- o 2.000 reales en total para todos -en el plenario-).

3. No está acreditado que el barco estuviere pescando cuando fue interceptado, habiendo reconocido la mayoría de los acusados que se dedicaban a transportar los fardos recibidos en alta mar. A mayor abundamiento, de la duración de la travesía sin pescar -alrededor de doce días y otros tantos de regreso- deduce el Tribunal que todos y cada uno de los acusados debía conocer la existencia de la droga y el objeto del viaje.

4. Por último, si a pesar de lo expuesto hubiese todavía alguna remota duda de si los acusados desconocieran que estaban transportando cocaína hacia Europa, el propio acusado Eduardo, en el plenario, afirmó que, sabiendo que llevaban fardos con droga "... se lo explicó a la tripulación y les dijo que si recibían algo por el encargo el se quedaría con algo y también les daría algo a ellos".En definitiva, ninguna duda tiene este Tribunal del conocimiento de todos los acusados de la carga que llevaban en el barco, quedando desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia dada la existencia de prueba incriminatoria practicada en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Respecto a la alegación de miedo insuperable en modo alguno puede prosperar por cuanto:

1º. En primer lugar por cuanto debe recordarse a las defensas que lo invocaron que los hechos integrantes de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de quedar probados con la misma claridad y precisión que los constitutivos de la infracción penal y, en el caso, no está acreditada la concurrencia de la mentada circunstancia extintiva de la responsabilidad al no aportarse prueba alguna en el plenario y sólo ser meras declaraciones de los acusados sin sustento fáctico alguno.

2º. En segundo lugar, la eximente aducida no puede prosperar, ni siquiera en sus modalidades inferiores de incompleta o de mera atenuante, toda vez que en modo alguno han quedado constatados sus presupuestos tácticos, al no concurrir en el caso los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciarla, sea como eximente completa, incompleta o como mera atenuante. En efecto, así:

- Es cierto que el art. 20.6 CP1995 introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable, al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10 CP1973 , buscando eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y decantándose por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. No obstante, esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio.

- Pero, aún así, la jurisprudencia del TS ha exigido para la apreciación de la eximente del art. 21.1.a CP 1995 los siguientes requisitos:

- a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de su voluntad;

- b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado;

- c) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes, y- d) que el miedo sea el único móvil de la acción;

- Y es que, en el caso, además de no habarse probado en modo alguno el miedo que se dice padecido, entendiendo el Tribunal que no concurren los requisitos reseñados, los acusados reconocieron haber cobrado cierta cantidad por el transporte (dos mil reales, bien sea cada uno -según declararon en el juzgado instructor-, bien sea en total para todos -en el plenario-).

- Pero aún en el caso de que hubiesen sido amenazados (supuesto meramente hipotético por cuanto, conforme a lo relatado, no existe constancia fehaciente alguna) parece lógico entender que la gravedad de la acción que se proponían realizar es un dato valorable para medir la resistencia exigible al intimidado. Y en este caso la acción a realizar por los acusados estaba encaminada a introducir en el mercado español/europeo una cantidad ingente de cocaína de gran pureza (más de mil setecientos kilos con una pureza media superior al 75%), lo que dada su grave nocividad para la salud, exigía una resistencia extrema que, debe reiterarse, no concurre en el caso analizado al no aportarse dato, circunstancia o hecho alguno que revele su existencia.

- En definitiva, las manifestaciones de los acusados carecen de toda veracidad y credibilidad, y como no se aportan datos objetivos inequívocos que apoyen su tesis del miedo insuperable, ha de rechazarse la aplicación de toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.- Respecto de las armas.

El propio acusado Eduardo reconoció su pertenencia. Y si bien alegó, justificando su tenencia, que "eran del barco por la piratería de la zona" y "eran necesarias por la piratería de la zona, es normal que los barcos lleven armas", tales alegaciones las entiende el Tribunal como meramente exculpatorias, sin sustento fáctico alguno; por último, y en todo caso, debería tener guía de pertenencia y licencia de uso, de las cuales carecía.

Respecto de los demás acusados, no se les imputa por la acusación pública delito alguno al respecto al afirmarse en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el plenario, que " [su presencia [de las armas] en la embarcación era desconocida por los demás acusados",

TERCERO.- Calificación jurídica.

- Delito contra la salud pública.

Los hechos recogidos en la narración fáctica son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 369. 6o del mismo texto punitivo. Por el contrario, respecto de la agravante de organización solicitada por el Ministerio público (art. 369.2° CP ), entiende el Tribunal que sólo concurre en el acusado Eduardo y no con respecto a los demás acusados. Así, las características específicas de las infracciones contra la salud pública están en los verbos nucleares que consisten, entre otros, en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas. El factum expresa con toda claridad que los acusados participaron en el transporte de cocaína, lo cual resulta incardinable en el art. 368 del Código Penal , en sustancia que causa grave daño a la salud, que sanciona, entre otras conductas, los actos principales de tráfico, como la venta y el transporte (vid., entre otras, TS2a SS, 18 Ene y 22 Feb. 1988, 16 Feb y 8 Nov. 1989 y 20 May. 1996 ). En definitiva, parece casi innecesario decir que el transporte subrepticio de una droga, como es la cocaína que ha de ser traída a España -y, en su caso, a los distintos países europeos- para consumirla, desde lugares donde se produce, como es el caso de Sudamérica, encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo, y su tenencia, mientras se transporta, una forma de posesión de la misma encaminada a fines favorecedores o facilitadores del consumo. Por lo demás, el destino al tráfico de la cantidad intervenida es obvio, existiendo reiterada jurisprudencia (vid., por todas, TS2a S 16 oct 2.000 y 13 may 2.002 ) que viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, en el caso, de especial relevancia (más de quinientos kilos de gran pureza - superior al setenta por cien-).

La alegación de la defensa de que estaríamos ante un delito intentado -tentativa- en modo alguno puede prosperar por cuanto el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias estupefacientes, es un delito de mera actividad. Así, baste recordar que es jurisprudencia reiterada del TS2a (vid., por todas, S 4 oct 2.006 )) que "el hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del art. 368 CP en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo llegar, como es del caso.

Igualmente es de aplicación al caso el n° 6o del art. 369 de la norma penal. En tal sentido, la jurisprudencia del TS2a (vid., por todas, S 16 de Abril de 2004 ) ha establecido que "parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-". Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19 Oct 2001 . Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se tomó como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 Oct. 2001 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. Y en lo que se refiere a la cocaína, 750 gramos de sustancia pura es el límite para la aplicación de la agravación por la notoria importancia (vid., por todas, TS2a S 19 Nov 2.003 ) y, en el caso de autos, la cantidad ocupada excede -con mucho (recuérdese, más de mil setecientos kilos de gran pureza)- tal cantidad, por lo que procede la aplicación del subtipo de notoria importancia y sin entrar a valorar la concurrencia de la hiperagravante prevista y penada en el art. 370 al no haber sido solicitada por la acusación.

Respecto a la aplicación del art. 369.2° CP , pertenencia a una organización o asociación, aún de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir la sustancia estupefaciente, aun de modo ocasional, entiende el Tribunal es de aplicación únicamente al capitán del barco; esto es, al acusado Eduardo, al ser quien se encarga de recibir las llamadas y dirigir la embarcación pesquera al lugar donde es abordado por otra embarcación y se hace el trasbordo de los fardos con la cocaína; es, al mismo tiempo, quien se encargó de enrolar a la tripulación y, en definitiva, explicó a la tripulación, una vez que tenían cargada la droga en el barco, cual iba ser el destino del viaje.

Por el contrario, y conforme a lo expuesto, el Tribunal tiene una duda razonable -en beneficio de los demás acusados- de que conocieran la existencia de la droga y el objeto del viaje hasta que se cargaron los fardos con la cocaína en el Brasimex I y, por tanto, no puede entenderse que pertenecieran a organización alguna en los términos referidos en el apartado segundo del art. 369.1 CP .

Efectivamente, la agravante específica de organización del art. 369.2° CP no ha de identificarse con la mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participen y colaboren en la ejecución del delito contra la salud pública, sino que requiere, además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones (vid., por todas, TS2a S 20 de Mayo de 2004 ) y es que, en el caso y conforme lo expuesto en la narración táctica y lo valorado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, existiendo una organización como lo demuestra el hecho de que recibiera el acusado Eduardo varias llamadas indicándole el lugar concreto donde debía esperar a la embarcación que el entregaría la droga, introduciéndole la cocaína a bordo, así como las distintas llamadas recibidas, pidiéndole información de las incidencias del viaje e indicándole el lugar donde tenía que hacer entrega de la mercancía recibida, deduciendo el Tribunal que había un plan previo para la introducción en España de cocaína procedente de Sudamérica del que tenía conocimiento el citado acusado Eduardo, pero no el resto de los acusados en los términos analizados.

En definitiva, la jurisprudencia (vid., por todas, TS2a S 808/2005, de 23 de junio ) entiende que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo". No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndose a la "transitoriedad* de la asociación o a la "ocasionalidad' en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas.

En todo caso la circunstancia agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito, siendo notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa: a) La forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

b) El reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

c) Poseer vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la ratio de la cualificación de la conducta.

Y ciertamente, esas notas o características que integran la agravante específica de organización prevista en el artículo 369 del Código Penal se pueden afirmar existente en relación con el acusado Eduardo ya que otra cosa no puede decirse de quien capitanea el barco, contrata la tripulación, dirige la embarcación al lugar donde es abordada por otra y recibe la carga de cocaína, ordenando su traslado hacia Europa, siguiendo las instrucciones recibidas. Y no por el contrario concurren en el resto de acusados, los cuales, hasta el momento de la carga de la droga en la embarcación nada sabían, lo que corroboró el propio Eduardo tanto en sus declaraciones en el plenario preguntas de las partes como al pedirles perdón al resto de los acusados en el ejercicio de su derecho de última palabra.

- Delito de tenencia ilícita de armas.

Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal , entiende este Tribunal procede su aplicación al acusado Eduardo. En efecto, el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° CP se trata de una infracción que se consuma por la simple detentación de un arma de fuego careciendo de la correspondiente licencia, independientemente de que se haga uso o no de ella, siendo necesario que para que el arma de fuego se integre en el componente objetivo del tipo de tenencia ilícita de armas, ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, esto es, ser apta para el disparo del proyectil; la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable (por todas, vid. TS2a S Mar 2004). Sobre esta base jurisprudencial, se estima la aplicación debida del art. 564.1.1° CP en lo referido a las tres armas poseída por el citado acusado, descubierta en el registro del buque que se practicó en las presentes actuaciones, reconociendo el acusado su propiedad en los términos ya examinados.

CUARTO.- Autoría o participación.

Son responsables los acusados Eduardo, Miguel Ángel, Carlos Daniel, Rogelio, Inocencio, Cesar y Juan Luis en concepto de autores del artículo 28del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran el delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los arts. 368, 369.2° y 6o, todos del Código Penal , en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes, teniendo en cuenta, además, que los acusados en todo momento tuvieron el dominio del hecho (autoría directa).

Es responsable el acusado Eduardo del delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, en concepto de autor del art. 28 del mismo texto legal en los términos igualmente expuestos ut supra, teniendo en todo caso el dominio del hecho.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no estimando el Tribunal, en los términos examinados en el Fundamento de Derecho Segundo, la concurrencia de miedo insuperable, sea como eximente completa, incompleta o mera atenuante.

De igual manera tampoco entendemos la concurrencia de estado de necesidad alegado por la defensa del acusado Eduardo y al que se adhirió la defensa del resto de los acusados, sea como eximente completa, incompleta o mera atenuante.

La jurisprudencia (vid., entre otras, TS 2.a S 30 Oct. 1998 ) ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comiso por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.-, que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.

Efectivamente, la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad, sin embargo, su alegación en supuestos de tráfico de drogas es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, cautela que lleva racionalmente a ponderar los males en conflicto, siendo así que frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una evidente y manifiesta penuria económica, se contraponen unos perjuicios a la masa social tan graves como los que del tráfico de estupefacientes se derivan. Y así, el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, como es del caso, constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar, y no cabe, en consecuencia, acoger en tales supuestos -y como es del caso juzgado ahora analizado cuando se trata de un muy notable cargamento de cocaína - la eximente completa o incompleta, de estado de necesidad. Vid., en el mismo sentido, TS2a SS 23 Ene y 13 Feb. 1998 y 26 Ene. 1999 .

En suma y conforme a la S 4 Mar. 1999 , los delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas, por afectar a la sanidad de los ciudadanos, entrañan una gravedad mucho mayor que la que pudiera derivarse de la precaria situación económica y familiar del autor del delito, por lo que esta situación no puede servir ni para justificar estos delitos ni para disminuir su pena, salvo casos muy excepcionales.

A mayor abundamiento, en el presente caso no se ha acreditado por las defensas las situaciones precarias familiares de los acusados por lo que, conforme a lo anteriormente expuesto, tampoco procede entender concurrente la atenuante genérica de estado de necesidad.

SEXTO.- Penalidad, comiso y responsabilidad civil.

- Extensión de las penas

- Por el delito contra la salud pública.

- Eduardo.

Por el delito contra la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado Eduardo la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, lo que se considera adecuada a las circunstancias concurrentes y gravedad de los hechos, no pudiendo olvidarse su pertenencia a una organización en los términos examinados y de que se trata de más de mil setecientos kilos de cocaína de gran pureza.

- Miguel Ángel, Carlos Daniel, Rogelio, Inocencio, Cesar y Juan Luis.

Por el delito contra la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer al resto de los acusados la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, lo que se considera adecuada a las circunstancias concurrentes y gravedad de los hechos, no pudiendo olvidarse de que se trata de más de mil setecientos kilos de cocaína de gran pureza.

- Pena de multa.

La pena pecuniaria por el expresado delito se impondrá en la extensión mínima del tanto del valor de la droga objeto del delito, SETENTA Y CINCO MILLONES DE EUROS, dándose así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal , no constando que la fortuna de los acusados permita equitativamente establecer cuantías de multa superiores.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, dado que eran tres las armas encontradas, encontrándose todas recamaradas (esto es, preparadas para su uso de forma inmediata), la tenencia de munición para cada una de ellas (ascendiendo a un total de ciento cuarenta cartuchos), se impondrá al acusado Eduardo la pena privativa de libertad de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, considerándose ajustada a la culpabilidad por el hecho.

- Penas accesorias y responsabilidad personal subsidiaría.

Se estará a lo establecido en los arts. 55 y 53, apartados uno, dos y tres, del Código Penal . Así:

- Por el delito contra la salud pública procede imponer a todos los acusados la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, procede imponer al acusado Eduardo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

- Como se impondrá a todos los declarados criminalmente responsables penas privativas de libertad superiores a los cinco años, no procede fijar responsabilidades personales subsidiarias para el caso de impago de las multas por insolvencia.

- Comisos.

Es procedente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del Código Penal y art. 6 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre , decretar el comiso de la droga, si no hubiere sido ya destruida, de la embarcación BRAXIMEX /, utilizada en el transporte de la sustancia estupefaciente, del terminal telefónico vía satélite marca ÑERA ISN 76B51.594F06, y del ordenador portátil satélite 1905-S303 número de serie 13020531C, bienes y efectos intervenidos en la presente causa.

- Responsabilidad civil.

No hay responsabilidad civil que exigir.

SÉPTIMO.- Costas.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal aplicable y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena en costas a los acusados.

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN EL NOMBRE DE SM. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

- Eduardo

-Como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de notoria importancia y pertenencia a organización y a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, multa de setenta y cinco millones de euros y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.-Como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.- Pago proporcional de las costas.

- Miguel Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad crimina! de notoria importancia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas Carlos Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

Inocencio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

Cesar, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

Juan Luis, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de notoria importancia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de setenta y cinco millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la parte proporcional de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga, si no hubiere sido ya destruida, de la embarcación BRAXIMEX /, utilizada en el transporte de la sustancia estupefaciente, del terminal telefónico vía satélite marca ÑERA 1SN 76B51.594F06, y del ordenador portátil satélite 1905-S303 número de serie 13020531C, bienes y efectos intervenidos en la presente causa.

Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncia firmamos.