Sentencia Penal Nº 38/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 148/2007 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

JUZGADO : JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3

DE ELCHE

ROLLO : 148

AÑO : 2.004

DELITO : ESTAFA

S E N T E N C I A N º 38/2007

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA

D. JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO

D. JAVIER GIL MUÑOZ

En la Ciudad de Elche a 1 de Junio de 2007.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada

por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, seguida por delito de estafa,

contra los acusados Alexander , hijo de Ramón y Manuela, nacido el 8-10-1940, natural de Elche y vecino de

dicha ciudad en DIRECCION000 NUM000 número NUM001 , de estado casado, de profesión jubilado, sin antecedentes penales, con

instrucción, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y defendido por la

Letrada Sra. Fuentes Boix, y María del Pilar , hija de Juan y Rafaela, nacida el 31-12-1945, natural de Beniel

(Murcia) y vecina de Elche en DIRECCION000 NUM000 número NUM001 , de estado casada, de profesión ama de casa, sin

antecedentes penales, con instrucción, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Martínez

Hurtado y defendida por la Letrada Sra. Fuentes Boix, en cuya causa no fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado

por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Mª Asunción Selva Vicedo, y como acusación particular Synthelast S.A., representada por el

Procurador Sr. Tormo Ródenas y defendida por el Letrado Sr. Martín Beña, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D.

JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por querella presentada en fecha 29 de mayo de 2002 por Synthelast S.A. contra Alexander y María del Pilar por un presunto delito de estafa.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248, 250.3, 6 y 7 del vigente Código Penal , de cuyo delito consideró autores a los acusados Alexander y María del Pilar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a los acusados la pena de 6 años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, costas y responsabilidad civil de 180.000 euros.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal que no formuló acusación, y la defensa de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de los acusados, con declaración de las costas de oficio el Ministerio Fiscal y con imposición de las costas a la acusación particular por su mala fe la defensa.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " El 16 de octubre de 1997 los acusados Alexander y María del Pilar otorgaron escritura pública de liquidación de la sociedad conyugal accediendo al Registro de la Propiedad con la excepción de una de las fincas que continuó a nombre de Alexander debido a un error notarial. Dicho error fue subsanado en abril de 2002 realizándose escritura de rectificación a favor de su esposa María del Pilar, tras ser detectado al hacer una hipoteca de máximo.

Con anterioridad en fecha 12 de septiembre de 2001 , el acusado Alexander como gerente de la empresa Grupo de Suelas y ComPonentes S.L., avaló doce letras de cambio al realizar el aplazamiento de la deuda que la citada mercantil mantenía con la querellante Synthelast S.A. El acusado no entregó a la sociedad acreedora, ni ésta se lo solicitó, una relación de bienes que garantizara la deuda. La acusada María del Pilar desconocía la situación de crisis que atravesaba Grupo de Suelas y ComPonentes S.L, y que su marido había avalado unas letras de cambio aceptadas por la mercantil. En el contrato de venta de la empresa a un tercero por el precio de un euro , se incluyó una cláusula por la que se prohibía la transmisión de la empresa si no se había pagado a los acreedores. Finalmente, la quiebra de la entidad Grupo de Suelas y ComPonentes S.L fue declarada fortuita por sentencia de fecha 16 de febrero de 2005 del juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche . No se ha acreditado que los acusados provocasen el error notarial sobre la finca en la que se encuentra la vivienda conyugal, ni que se aprovecharan del mismo para crear una apariencia de solvencia en el acusado Alexander en el momento de firmar el aval de los efectos cambiarios."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta resolución no son constitutivos de delito de estafa, definido y penado en el artículo 248 del Código Penal del que venían acusados por la acusación particular. Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral; regla general de la que tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial , sino a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa (SS.T.C. 10-5 y 4-10-1985 y 7-7-88 ). Por otra parte, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

SEGUNDO.- A la vista de la doctrina expuesta, es necesario verificar si, en el supuesto enjuiciado, ha existido o no esa actividad probatoria que pueda estimarse de cargo y tal cuestión ha de ser resuelta en sentido negativo , ya que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, obligando el principio "in dubio pro reo" a dictar Sentencia absolutoria en todos aquellos supuestos como el que nos ocupa en que no conste de forma evidente y palmaria la ejecución del hecho delictivo, ni la autoría que en el mismo haya tenido la persona contra la que se dirige la acusación.

Debe recordarse que la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de noviembre de 1994, 19 de junio , 23 de noviembre, 1 de diciembre de 1995, 31 de enero, 23 de febrero de 1996, 12 y 21 de mayo, 11 de junio , 22 de noviembre de 1997, 4 de febrero, 2 de abril, 12 de mayo de 1998) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en uno de los artificios que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;

b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;

c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo , desconocedor de lo que constituía la realidad;

d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición (Sentencia de 3 de febrero de 1993 );

e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;

f) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde 1983, como elemento subjetivo del injusto , y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último , bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble , incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven , para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado , así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991, 19 de febrero , 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ).

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio , y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para si o para otros (consiguientemente también para una persona jurídica representada), de índole patrimonial o económica, por lo general, pero comprendiendo también los beneficios meramente contemplativos o de beneficencia; producido el apoderamiento o sustracción de una cosa de ajena pertenencia es lógico inferir la existencia del ánimo de lucro (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 6 de febrero y 16 de marzo de 1989; 5 de marzo de 1990; 1 de marzo , 3 de julio y 24 de septiembre de 1991 ).

TERCERO.- En el presente caso los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal, por cuanto que no concurre el engaño y el ánimo de lucro, elementos propios y característicos del delito de estafa, único delito objeto de acusación, ya que es el único al que se alude en el escrito de calificación, que no fue modificado en la vista oral, elevando a definitiva sus conclusiones la acusación particular. Por tanto, no procede analizar la petición subsidiaria realizada en el informe oral sobre el delito de alzamiento de bienes por no ser objeto de acusación, y no ser un delito homogéneo con la estafa , sino heterogéneo.

No existe engaño , pues el acusado Alexander no entregó una relación de bienes que respondiera de la deuda que mantenía Grupo de Suelas y ComPonentes S.L. con la sociedad querellante. No se ha probado por la acusación que ocasionarán los acusados el error notarial sobre la finca en la que se encuentra la casa del matrimonio, o que se aprovecharan de dicho error para crear una apariencia de solvencia que produjera error en la querellante en el momento de aceptar el aval de las letras de cambio. El aval es una garantía personal y no real, y en el documento de reconocimiento de deuda que obra al folio 19 no se vinculan bienes con cada una de las letras de cambio. La declaración de los testigos Sres. Braulio y Fidel es insuficiente como prueba de cargo, ya que entra en contradicción con la declaración de los acusados y con lo que se desprende de los documentos obrantes en el procedimiento , siendo ambos testigos parte interesada en el litigio y no terceros ajenos a él, pues el primero testigo es accionista y representante de la entidad querellante, y el segundo contable de la misma. Por dicha razón, la Sala no puede otorgar credibilidad a su testimonio cuando sostienen que el acusado Alexander les pidió que aceptaran el aval porque avalaba las letras con su casa.

Corrobora la ausencia de engaño y ánimo de lucro, el hecho de que la quiebra de Grupo de Suelas y ComPonentes S.L. fuera declarada fortuita por Sentencia de fecha 16 de febrero de 2005 , y que en el contrato de venta de la empresa se incluyera como estipulación la prohibición de transmitirla sin haber pagado a los acreedores.

Respecto a la acusada María del Pilar, esposa del otro acusado, desconocía los aspectos concretos de funcionamiento de Grupo de Suelas y ComPonentes S.L., la situación de crisis que atravesaba la empresa o que su marido hubiera avalado como gerente diversas letras de cambio. Se enteró del error notarial y que la finca en la que está la casa seguía a nombre de su marido en el momento de realizar la escritura de la hipoteca de máximo.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). No procede imponer las costas a la acusación particular como solicitó la defensa de los acusados , por cuanto que no puede apreciarse mala fe en la conducta procesal de la acusación particular al estar amparada en la actuación del juez instructor que vio indicios de delito y acordó la apertura del juicio oral. Además, dicha petición no se incluyó en el escrito de defensa y no se modificaron las conclusiones en el juicio oral.

VISTOS, además de los preceptos citados, los artículos 741, 742 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Alexander Y María del Pilar, del delito de estafa que se les imputaba por la acusación particular , declarándose de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.