Sentencia Penal Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 4/2007 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 4 DE 2.007

DILIGENCIAS PREVIAS NUM. 285 DE 2.004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE MIRANDA DE EBRO

S E N T E N C I A 00038/2008

==================================

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. ROSA SIMÓN RODRÍGUEZ

En Burgos a dos de julio de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro seguida por delito de ESTAFA CONTINUADA contra Carlos Daniel , hijo de Emeterio y de Fidela, nacido el 25/7/1958 con D.N.I. nº NUM000 , natural de Miranda de Ebro y vecino de dicha localidad con domicilio POLÍGONO000 , CALLE000 , Parcela NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de provisional por esta causa, el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado y la mercantil VEFCA S.L., en concepto de responsable civil, defendidos por el Letrado don Carlos Saldaña Tobar y representados por la Procuradora doña María Teresa Palacios Sáez, y sosteniendo la Acusación Particular HORMIGONES PREMEZCLADOS ALAVA S.A. (HOMEPRASA) asistida del Letrado don Javier Martínez de San Vicente, y representada por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 285/04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro se abrió juicio oral respecto de Carlos Daniel , y VEFCA S.L. y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 25 y 26 de junio de 2008 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA de previsto y sancionado en los artículos 248, 249, y 74.1 del Código Penal , considerando responsable criminalmente en concepto de autor al referido acusado, solicitando la imposición al mismo de las penas de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesorias correspondientes, pago de las costas procesales y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios de 88.978,14 € (exceso de facturación desde el 1 de enero de 2001 a 21 de junio de 2002 por 31.818,77 euros y del 1995 al 2000 asciende a 57.159,37euros) en favor de HOMEPRASA, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil VEFCA S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal .

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248,249, 250.7º en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTE MESES, con una cuota diaria de 20 €, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales incluidas las relativas a la Acusación Particular, y al pago de una indemnización por cuantía de 88.978,14 €, en favor de de HOMEPRASA, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil VEFCA S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal .

CUARTO.- La Defensa del acusado y de Vefca S.L. en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se considera acreditado y expresamente se declara: Que el acusado, Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostenta la condición de representante y administrador único de la entidad mercantil VEFCA S.L. dedicada a la reparación y comercialización de maquinaria industrial; La mercantil HORMIGONES PREMEZCLADOS ALAVA S.A. (HOMEPRASA), se dedica desde su constitución en el año 1.994, a la fabricación de hormigón y colocación de pavimentos, para lo cual utiliza equipos mecánicos para el amasado y silos para el pavimento; que en el año 1.995 HOMEPRASA, encargó a la entidad regentada por el acusado, la reparación y mantenimiento de dichos equipos, finalizando la relación comercial a mediados del año 2.002.

Que las operaciones de mantenimiento y reparación de la maquinaria que se realizaba por Vefca S.L., en ocasiones se ejecutaban en el mismo lugar donde HOMEPRASA, la tenía instalada, y cuando era preciso para su correcta reparación o limpieza se trasladaba, utilizando vehículos de Vefca, hasta las instalaciones que la empresa del acusado tenía en Miranda de Ebro, para la realización de los servicios por sus operarios, colocación de nuevas piezas, reparación, limpieza, pintado, etc.

Que el acusado desde el año 1.995 hasta el mes de junio 2.002, en que finalizó la relación comercial, emitía facturas detalladas de todos los trabajos que realizaba por encargo de Homeprasa, y si bien se presentaban mensualmente, se especificaban diariamente las horas trabajadas, los materiales empleados, y el precio por cada uno de los conceptos.

Que uno de los socios de Homeprasa, Pablo , se encargaba de la comprobación de las facturas y autorizar su pago, sin haberse detectado ninguna irregularidad en los aproximadamente seis años y medio de relaciones comerciales.

SEGUNDO.- Que durante el año 2.001 a junio de 2.002, el acusado subcontrató con José , en su condición de trabajador autónomo, la realización de parte de los trabajos que ejecutaba por encargo de Homeprasa, habida cuenta de sus conocimientos en la reparación de componentes eléctricos y mecánicos, de la maquinaria utilizada por aquella. Que el referenciado se desplazaba a los lugares donde se encontraban las máquinas, reparándolas "in situ" si era posible o se trasladaban a las instalaciones de Vefca, para la reparación, limpieza, etc. por los operarios de ésta última.

Que los trabajos que realizaba José eran facturados por éste a Vefca, la cual le abonaba las facturas que periódicamente aquél le presentaba. Que para el control de las horas trabajadas y materiales empleados el Sr. José realizaba anotaciones en sus agendas-dietario, durante los años 2.001 a mediados de 2.002.

Que la mercantil Homeprasa, debido a una factura emitida por Vefca, sospechó que ésta le venía facturando en exceso, tanto por materiales como por mano de obra, desde el año 1.995 a junio de 2.002 y por ello tras contratar al Sr. José , utilizó las anotaciones que éste realizaba en sus agendas, para comprobar la presunta facturación en exceso, encargando dos informes periciales. En uno se llegaba a la conclusión de que el existía un exceso de facturación desde el 1/1/2.001 al 21 /6/2.002, por importe de 31.818,77 €, y en otro se extrapolaba la conclusión a los años anteriores (desde 1.995 al año 2.000), estimando un exceso de facturación en un 31% y por ello se llegaba a la conclusión de que se habían facturado 57.159 € de más, resultando que, a su juicio, el total facturado en exceso ascendería a 88.978,14 €.

Que la mercantil Homeprasa decidió no abonar a Vefca S.L. las facturas relativas a los meses de marzo a junio de 2.002, por una cuantía de 49.921,97 €, las cuales le fueron reclamadas por ésta última en el año 2.004, fecha en la que la primera interpuso la querella que ha dado lugar al presente procedimiento.

TERCERO.- Que no ha resultado plenamente acreditado que el acusado, en su condición de administrador de la mercantil Vefca S.l. hubiese realizado una facturación entre los años 1.995 a 2.002, por los trabajos realizados en la empresa Homeprasa, que implicase un incremento intencionado de la mano de obra y materiales, realmente utilizados durante dicho periodo, y en perjuicio de ésta última.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente descritos no son constitutivos de la infracción penal de estafa continuada, por la que viene siendo acusado Carlos Daniel , al no haberse practicado prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia de la que goza, conforme a lo preceptuado en el artículo 24 de la C.E .

Con carácter general hemos de poner de manifiesto que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proceso (SST 29 Dic. 1997, 23 Mar. y 22 Abr. 1999 y 28 Feb. 2000 entre otras).

Resulta reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 Nov. 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 (art. 14 ) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS 3/1981, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96 ) y de esta Sala Segunda del TS (SS de 31 Mar. y 19 Jul. 1988, 19 Ene. y 30 Jun. 1989, 14 Sep. 1990, 15 Nov. y 4 Mar. 1995, 20 Ene. 1992, 5 Ene. 1993, 30 Sep. 1994, 10 Mar. 1993 y 2o 3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Como recuerda el TC en su S.T. 111/1999, el derecho a la presunción de inocencia sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura constituyendo uno de los principios cardinales del derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal, por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estado de desarrollo del proceso. Entre otros contenidos este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando el estado ejercita el "ius puniendi" a través del proceso, debe de estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que quien ha sido acusado ha cometido realmente el delito que se le atribuía con el fin de evitar toda sospecha de una arbitraria actuación.

SEGUNDO.- Por lo que atañe al delito de estafa que se imputa al acusado, la Jurisprudencia señala que consiste en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

Conforme a tal Doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Como viene manteniendo el TS Sala y ha recordado la ST nº 895/03 de 18 de junio , "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex-post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex-ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado el acusado ha negado en todo momento el exceso de facturación que se le imputa, sustentándose la acusación, fundamentalmente, en los informes periciales emitidos por los Sres. Luis Pedro y Jose Francisco , los cuales a su vez han tomado en consideración para llegar a sus conclusiones las anotaciones que en las agendas realizó durante, aproximadamente, año y medio el Sr. José , en su condición de trabajador autónomo contratado por el acusado, en cuanto a los trabajos que realizó durante el año 2.001 y primer semestre del 2.002, en la mercantil Homeprasa.

Por la Defensa del acusado se ha presentado a su vez dos informes periciales, Sres. Santiago e Lázaro , en los cuales no se llega a la misma conclusión, que los aportados por la acusación, puesto que, antes al contrario, se afirma que se ha facturado de menos por la entidad Vefca a Homeprasa.

Entendemos que las anotaciones que el Sr. José realizaba para su propia contabilidad en las agendas, no puede tener la consideración de un documento fehaciente y que haga prueba plena respecto de los materiales y mano de obra que se utilizó durante año y medio por parte de Vefca en la reparación y mantenimiento de la maquinaria de Homeprasa.

En este sentido debemos poner de manifiesto las siguientes observaciones que han llamado la atención de este Tribunal:

- Que durante casi seis años y medio de relaciones comerciales entre la entidad del acusado y Homeprasa (presentándose por aquella facturas detalladas de todos y cada uno de los trabajos que diariamente iba realizando), no se hubiera detectado ninguna irregularidad por ésta última, lo cual se trata de justificar por el Sr. Pablo , socio de la misma, en la confianza que existía con el acusado. Sin embargo atribuyéndole al mismo una facturación en exceso del 31%, se considera que la misma no debía haber pasado desapercibida para la empresa querellante. Resulta lógico pensar que el control de la facturación no resultaba una tarea compleja, puesto que mientras se estaban realizando las tareas de reparación o mantenimiento de la maquinaria propiedad de Homeprasa, en la misma proporción debería disminuir la actividad que por ésta última se pudiese estar realizando mediante aquella, implicando necesariamente una correlativa disminución de su producción de hormigones, premezclados o colocación de pavimentos.

Dicho hecho implicaría por sí la falta del requisito relativo al engaño bastante, del tipo de estafa, por le que se formula acusación, puesto que la simulación de verdad para inducir a error, debe ser ponderada a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que acontece la conducta objeto de examen, considerando la personalidad del que se dice engañado. Por ello siendo Homeprasa una empresa con una importante actividad en el campo de fabricación de hormigones y pavimentos, habida cuenta de la numerosa maquinaria con la que contaba para su fabricación, resulta al menos extraño que no comprobase las facturas detalladas que le presentaba el acusado, y de haberlo hecho podría haber detectado fácilmente el exceso de facturación que después de seis años y medio le imputa. Si bien la confianza en las relaciones empresariales es necesaria para la fluidez de las mismas, ésta no puede suponer una fe ciega y falta de absoluto control de la facturación, salvo que se trate de relaciones fraternales (e incluso tampoco ello implica una garantía de veracidad). Por ello entendemos que el presunto engaño, no merece el calificativo de bastante, habida cuenta de que las facturas presentadas por Vefca S.L. estaban lo suficientemente detalladas para poder comprobar por Homeprasa, que se correspondían o no con la realidad de los trabajos realizados.

Pablo declaró en el acto del juicio que: "es una de las personas que supervisa las facturas,.. las facturas de Vefca prácticamente ni las miraban, Vefca no daba albaranes y al final del mes emitían facturas, entendían que había una buena relación de amistad. En las facturas mensuales se ponían las reparaciones de obra y del taller..".

Si existía dicha confianza hubiera resultado más lógico que al detectar una posible irregularidad en una factura se hubiese confrontado con el acusado, puesto que cabría la posibilidad que se tratase de un error. Sin embargo dicha confianza parece diluirse de repente, y en vez de tratar de aclarar las diferencias, se rompen las relaciones comerciales y se dejan de abonar a Vefca S.L. las facturas de los meses de marzo a junio de 2.002 que ascienden a 49.921,97 €, y por ello en dicho periodo podrían haberse calificado los hechos como de tentativa de estafa, puesto que no se produjo el desplazamiento patrimonial en perjuicio de la entidad Homeprasa.

Así mismo resulta al menos extraño que el principal testigo de la acusación, José , como trabajador autónomo subcontratado por el acusado, dejase de prestar sus servicios para éste, sin dar una explicación suficiente en el acto del juicio de los motivos que le decidieron a tomar tal decisión, y a la semana siguiente comenzase a prestar sus servicios para Homeprasa, sin darse por los representantes de dicha entidad explicación bastante del motivo que tuvieron para contratar sus servicios. Entendemos que las razones deben buscarse necesariamente en el ámbito económico, puesto que con ello Homeprasa evitaba la intermediación de Vefca, al contratar directamente con el subcontratista que realizaba los trabajos más importantes.

Si bien no se aprecian reparos formales a las facturas que presentaba Vefca a Homeprasa, sin embargo las presentadas por el Sr. José , a Vefca no eran tan detalladas, al menos, si las comparamos con las anotaciones realizadas en sus agendas.

Por ello consideramos que los informes periciales realizados a instancia de la mercantil Homeprasa debieron tener en consideración, para poder otorgarles fiabilidad, además de las agendas y facturas de Vefca, las presentadas por el Sr. José , y la propia contabilidad de dicha empresa. En cualquier caso se considera que extrapolar, a los años 1.995 a 2.000 el presunto exceso de facturación, en función de un juicio estimativo, no puede ser tomado en el Proceso Penal como una prueba bastante para acreditar dicho extremo, dado que no deja de constituir una mera sospecha, a pesar de estar argumentado formalmente utilizando reglas de probabilidad.

QUINTO.- Por todo ello entendemos que las pruebas de cargo practicadas resultan insuficientes para acreditar el exceso de facturación, intencionado que se imputa al acusado durante los referidos periodos en los que mantuvo relaciones comerciales con la parte querellante, puesto que las meras sospechas, y conjeturas, resultan insuficientes en el Proceso Penal para destruir la presunción de inocencia, al tiempo que de haberes acreditado el engaño (exceso de facturación), éste no podría ser considerado como bastante para poder aplicar el tipo penal de estafa, tal y como hemos expuesto "up supra".

En consecuencia procederá la absolución del acusado por el delito de estafa continuada, y a la entidad Vefca SL de la responsabilidad civil que se le exigía.

SEXTO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas, sin apreciar motivos (mala fe) para su imposición a la parte querellante.

Vistos los artículos citados, concordantes, Jurisprudencia citada, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Daniel , del delito de estafa continuada por el que venía siendo acusado y la entidad VEFCA S.L. de la responsabilidad civil que se le exigía, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.