Sentencia Penal Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 47/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00038/2008

Rollo : 0000047 /2008 J

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000146 /2007

SENTENCIA Nº 38

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS MAGISTRADOS

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, veinte de Febrero de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 146/07 el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, en representación de Jesús Carlos (como acusado), contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 1 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, GOMEZ BODAÑO S.A., como acusación particular, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 23 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y CONDENO a D. Jesús Carlos , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE ONCE MESES con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, condenándole asimismo al abono de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, y reservando expresamente a la Entidad Mercantil GÓMEZ BODAÑO S.A. las acciones civiles que le puedan corresponder con motivo de los hechos enjuiciados".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"Probado y así se declara que Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios para la empresa constructora Gómez Bodaño S.A., cuyo representante legal es José María López Retorta, durante un período aproximado de nueve años, habiendo causado baja en la empresa en el mes de abril del año 2004.

Aprovechando que por su trabajo en la Entidad, conocía el sistema de adquisición de materiales y suministro y alquiler de maquinaria mediante el sistema de apertura de cuenta en distintos establecimientos relacionados con la actividad de la empresa, durante los meses de septiembre y octubre del año 2004 se prseentó en varios establecimientos que tenían cuenta con Gómez Bodaño S.A y, en la creencia de que el acusado realizaba pedidos autorizado por la empresa para la que ya no trabajaba, le fue entregado diverso material y alquiler de maquinaria mediante la firma de albaranes con el nombre de " Enrique ".

En concreto, y mediante el sistema expresado:

1). En almacenes Canicouba, adquirió efectos por importe de 288,10 euros, según albaranes firmados por el acusado de fecha 7 y 14 de septiembre de 2004.

2). En la ferretería Malecho, adquirió material por importe de 129,50 euros, según albarán de fecha 7.9.04.

3). En Comercial Senra arrendó material el ?dia 7.9.94 y que a fecha de 31 de diciembre de 2006 no se había recuperado, ascendiendo el importe de dicho alquiler, según factura de fecha 31.12.06.

4). En Taelpo Suministros adquirió materiales por importe de 623,79 euros, según albaranes de fecha 7 y 14.9.04 firmados por el acusado, y alquiló maquinaria según albaranes de la misma fecha que el 31 de diciembre de 2006 no se había recuperado, ascendiendo el importe de dicho alquiler según factura de fecha 31.12.2006, a la suma de 38.232,97 euros.

5). En ferretería Blanco adquirió efectos por importe de 341,98 euros, según albarán de fecha 14.9.04.

6). En Hierros Torres y Saez, obtuvo materiales por importe de 1.736,51 euros, según albaranes de fechas 15,16,17 y dos de 19.9.07.

7). Por último, en la Entidad Baygar obtuvo material por importe de 287,68 euros, según albarán de fecha 16.9.07.

Según las facturas presentadas por la Entidad Gómez Bodaño S.a. fue ésta quien asumió frente a las demás el abono de las cantidades a que asciende el total perjuicio causado".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalizacion del recurso a las partes, se presento escritos por el Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular de impugnacion en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmacion.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día a las.

Hechos

SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA CON LAS SIGUIENTES CORRECCIONES:

EN EL APARTADO 6) SE SUSTITUYE LA EXPRESIÓN "DE FECHAS 15, 16,17 Y DOS DEL 19-09-2007" POR LA DE: "DE FECHAS 15, 16, 17 Y DOS DEL 19-09-2004".

EN EL APARTADO 7) SE SUSTITUYE LA EXPRESIÓN "DE FECHA 16-09-2007" POR LA DE: "DE FECHA 16-09-2004".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Pontevedra, recurre la representación procesal del condenado alegando como motivos de impugnación con carácter principal, la infracción de normas del ordenamiento jurídico en la determinación o individualización de la pena impuesta al condenado y con carácter subsidiario el error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Sorprende la preferencia que el recurrente otorga a los motivos de impugnación, por cuanto, la alegada infracción de ley, parte necesariamente de una aceptación de los hechos que se declaran probados porque se limita a discutir la individualización de la pena impuesta y a tal motivo de impugnación otorga el recurrente carácter principal para subsidiariamente invocar un error facti, lo que no deja de ser contradictorio.

Obviando ese planteamiento en aras de dar cumplida respuesta a las causas alegadas, hemos de comenzar en un orden lógico de las pretensiones que se deducen, por el análisis del alegado error de hecho o error en la valoración de las pruebas que efectuó el juez de instancia.

Antes sin embargo conviene precisar que la corrección de la declaración de hechos probados y consecuentemente del apartado tercero del fundamento de derecho primero, responde a la apreciación de un evidente error del juzgador al fechar las operaciones aludidas en el año 2007 cuando conforme a la documental (folios 159 a 163 y folios 84 y 164) tuvieron lugar en el año 2004.

Dicho esto, bajo el motivo de apelación que se analiza la recurrente, alega en síntesis que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, cuestionando la credibilidad de aquellos testigos que afirmaron la autoría del acusado respecto a dos de los hechos enjuiciados (los nºs 3 y 4 del apartado de hechos probados) y cuestionando también la suficiencia de los indicios para concluir como lo hace el juzgador, que fue autor de los restantes hechos enjuiciados (los nºs 1,2,5,6 y 7 del apartado de hechos probados).

Los argumentos del recurrente carecen de fundamento para demostrar el error del juzgador, quien valorando en conciencia el resultado de las pruebas practicadas, argumenta el crédito que le ofrecieron los testigos Imanol (Rpte Legal de Comercial Senra) y Benjamín , empleado de la empresa Taelpo, quienes afirmaron que fue el acusado quien , actuando en nombre de la empresa Gómez Bodaño, firmó los respectivos albaranes por ellos expedidos (f. 253 y 141 a 144) y la persona que se llevó las mercancías a que dichos albaranes se refieren.

Al valorar sendos testimonios, el juzgador ya tuvo en consideración, como resulta de la sentencia apelada, las relaciones que dichos testigos tenían con la empresa perjudicada Gómez Bodaño; relaciones comerciales que carecen de significación para poner en cuestión el crédito de sus testimonios, valorados como hizo el juez a quod, con las demás pruebas practicadas, documental, testifical del Jefe de Obra de G. Bodaño en el año 2004, así como de los restantes testigos e incluso del propio acusado.

A ello hay que añadir, que el testigo Sr. Imanol , según consta en grabación videográfica del acto del juicio oral, expresó la razón por la que recordaba que fuera el acusado quien había recogido la mercancía y firmado los correspondientes albaranes y el testigo Sr. Benjamín , concretó también en relación con su recuerdo de la autoría del acusado, que en aquellas fechas iba cojo, con una mano vendada o una muñequera; circunstancia ésta que como puso de manifiesto el juzgador en la sentencia, coincide con que el propio acusado dijo en el acto de plenario respecto a "que seguramente en setiembre estaba con el yeso" porque en junio de ese año había sufrido una rotura de escafoides.

En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración y crédito que el juzgador otorga a los referidos testigos, que afirman la autoría del acusado en sus respectivos casos y con ello, que fue aquél quien firmó en los albaranes de los folios 253 y 141 a 144 con el nombre de " Enrique ."

Respecto a los restantes hechos que se declaran probados el juzgador concluye que la autoría del acusado queda acreditada por el resultado de la prueba indiciaria.

A tal efecto, no cuestiona el recurrente los hechos o indicios base recogidos por el juzgador en la sentencia apelada; a saber, que el acusado había trabajado nueve años para la empresa Gómez Bodaño hasta el mes de abril del 2004; que conocía el sistema de adquisición por parte de la empresa de determinados materiales para obras en ejecución, concretamente como se describe en el apartado 2) del Fundamento de Derecho Primero; que el acusado era uno de los trabajadores autorizados por la empresa para realizar tal actividad de adquisición de materiales y firma de albaranes, extremo reconocido por el propio acusado (párrafo 5 del apartado 4) del primero de los fundamentos de derecho); que en todos los albaranes a que se refieren los hechos que se declaran probados se firmó con el nombre de Enrique , resultando que según testimonio del Jefe de obra nadie en la empresa llamado Enrique estaba autorizado para retirar material con ese nombre, ni en la empresa había ningún Enrique por aquella época (último párrafo del fundamento de derecho primero); que el acusado fue quien firmó con el nombre de Enrique en los casos de comercial Senra y Taelpo; que la simple apreciación de dichas firmas falsas, ponen de manifiesto una gran similitud entre ellas.

A tales hechos base acreditados, puede añadirse también la coincidencia temporal, en cuanto todas las operaciones de retirada de mercancía y firma de albaranes fueron realizadas de los días 7 al 19 de setiembre del año 2004 ambos inclusive; en concreto, el día 7 en establecimientos Canicouba, Malecho, Comercial Senra y Taelpo suministros; el día 14 en almacenes Canicouba, Taelpo y Ferretería Blanco; el día 15 en Hierros Torres y Saez, el 16 en Hierros Torres y Saez y en Baygar, el 17 así como el 19 en Hierros Torres y Saez.

Además de todo ello es significativo que los testigos que no pudieron afirmar que hubiera sido el acusado quien retirara el material y firmara los albaranes correspondientes a sus respectivas empresas, tampoco lo descartaron en absoluto, habiendo afirmado que aquél si había ido a adquirir material por cuenta de Gómez Bodaño aunque no pudieran recordar si así había sido en el caso concreto por el que se le preguntaba (Rte Legal de Malechu y en el mismo sentido Rte Legal de Ferretería Blanco).

De las circunstancias fácticas referidas, razonablemente se deduce que fue el acusado quien en todos los casos que se declaran probados, firmó los albaranes y retiró la mercancía a la que se refieren en perjuicio de la empresa Gómez Bodaño a la que ya no representaba, teniendo en cuenta como indicios concurrentes y concluyentes, que así lo hizo en tres ocasiones diferentes en las que firmó con el nombre de Enrique , concretamente el día 7 en comercial Senra y en Taelpo y el día 14, - ambos del mes de setiembre del 2004- en Taelpo (como afirmaron los testigos Imanol y Benjamín ); la proximidad de las fechas en que los hechos tuvieron lugar, varios de ellos en el mismo día y en distintos establecimientos ; el uso de un mismo nombre ficticio con una caligrafía palmariamente similar en la firma de todos los albaranes objeto de este juicio; su conocimiento de la operativa de la Empresa G. Bodaño en la adquisición de determinados materiales para sus obras, junto con la realización para dicha empresa de esas adquisiciones en épocas anteriores mientras estuvo empleado en ella; todos los cuales en su valoración conjunta llevan racionalmente a la exclusión por la extraordinaria y por tanto improbable coincidencia que supondría, de una autoría distinta a la del acusado.

Consecuentemente, debe ser rechazado el motivo de impugnación que ataca por vía de error valorativo del juzgador la declaración de hechos probados.

SEGUNDO.- El principal,- según se dice en el propio recurso-, motivo de impugnación ataca la individualización de la pena realizada por el juzgador, pretendiendo el recurrente que en atención a la entidad de los hechos, en particular la escasa cuantía de la defraudación, no sea rebasada la pena de prisión de dos años.

En este extremo el recurso debe admitirse parcialmente.

Como en la sentencia apelada se declara, los hechos constituyen un delito continuado de estafa del artículo 248 del CP en relación con el 74.1 del referido texto y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 3 y 74.1 del CP, estando ambos delitos continuados en relación de concurso medial, del artículo 77.2 CP .

Conforme a este último precepto, -art. 77.2 CP -, los delitos en concurso medial podrán ser penados separadamente cuando ello resulte más beneficioso que la punición por el delito de mayor gravedad en su mitad superior.

Esto es lo procedente en el presente caso. El juzgador aplicando lo dispuesto en el artículo 77 CP , individualizó la pena del concurso delictivo medial, por la correspondiente al delito de mayor gravedad, -el delito continuado de falsedad cuya pena por razón de la continuidad 74.1 comprende de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años y multa de 9 a 12 meses-, en su mitad superior que comprende de 2 años 4 meses y 15 días de prisión a tres años y multa de 10 meses y medio a 12 meses. Se desprende de la sentencia que dada la continuidad delictiva también en cuanto al delito de estafa, fue considerada más gravosa su punición p or separado por entender que la pena mínima de la estafa en virtud del referido 74.1 sería la de un año y 9 meses de prisión.

Es aquí donde radica la equivocación. Al delito de estafa como delito de carácter patrimonial no le es de aplicación la norma penológica establecida para la continuidad delictiva en el párrafo primero del artículo 74, sino la norma del párrafo 2 del referido precepto.

Dicho de otro modo, la regla del artículo 74-2 relativa a las infracciones continuadas contra el patrimonio, es, conforme a reiterada jurisprudencia (entre otras S.T.S 760/2003 de 23 de mayo, 1510/2002 de 24 de septiembre, 295/2001 de 2 de marzo ), norma especial para dichas infracciones patrimoniales, por lo que éstas se penarán conforme a dicha norma que otorga la facultad de que en la individualización de la pena pueda el tribunal recorrer toda su extensión y no conforme al párrafo 1º del referido precepto que establece la imposición de la misma en su mitad superior.

Siendo criterio determinante la relevancia o entidad del perjuicio total causado, precisamente tanto en evitación de una exasperación de la pena, como en evitación de una escasa punición cuando el daño patrimonial es notoriamente importante, hemos de concluir que en el presente caso, el total perjuicio de la estafa continuada conforme resulta del apartado de hechos probados, no merece una punición superior a la del mínimo establecido para el delito; esto es, la de 6 meses de prisión.

Consecuentemente, atendida la naturaleza de los hechos, así como las circunstancias del autor, procede imponer al acusado por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, el límite mínimo de su mitad superior (art. 74.1 ) UN AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN así como MULTA DE 9 MESES y por el delito de estafa (art. 74.2 ), atendida la escasa entidad del total perjuicio causado, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

TERCERO.- No existen méritos para efectuar un especial pronunciamiento en las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Jesús Carlos , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra , en el procedimiento abreviado núm. 146/07, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en consecuencia condenamos a Jesús Carlos , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de UN AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES y como autor de un delito continuado de estafa a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN; confirmando en los restantes pronunciamientos la sentencia apelada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.