Sentencia Penal Nº 38/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 827/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº: 827/08

JUZGADO: PENAL Nº 1 DE GIRONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 53/06

SENTENCIA Nº 38/09

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 15 de enero de 2009

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31.01.08 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 53/06 seguido por delito de violencia de género sobre la mujer habiendo sido parte recurrente el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el Sr. Saturnino , representado por el procurador Sr. D. Joan Ros Cornell y asistido por la letrada Dª Laura Servent i Batlle actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

"Que debo absolver y absuelvo a Saturnino de delitos de malos tratos en el ámbito familiar del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de este procedimiento."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 31.01.08 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Ni se aceptan ni se rechazan los hechos probados de la sentencia de instancia.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia absuelve a Saturnino de los delitos de maltrato en el ámbito familiar de los que venía siendo acusado.

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, recurso al que se adhiere la representación procesal de Saturnino como acusación particular. Se alza el Ministerio Fiscal frente a la resolución de la instancia sobre la base de la solicitud de nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que produce indefensión, por no valorar la testifical de los Policías Locales y Mossos d'Esquadra basándose la Juez " a quo" en que son testigos de referencia y no tienen ningún tipo de validez porque en el acto del juicio estaba presente la testigo directa de los hechos, aunque ésta se acogiera al derecho a no declarar al amparo del Art. 416 de la LEcrim .

El recurso merece prosperar.

Constituye doctrina consolidada de esta Sala que :

Cuando la testigo se niega a declarar amparándose en la dispensa legal que le ofrece el art. 416 de la Ley de enjuiciamiento Criminal utiliza un sistema en virtud del cual no sólo renuncia a emitir prueba de cargo, sino que también inhabilitad todas sus declaraciones anteriores que pudieran tener un sentido incriminatorio para fundar la convicción del Tribunal, y ello porque con ese silencio hace inviable el recurso a la lectura de las declaraciones que prestó durante la fase sumarial o instructora. Ahora bien, el que ello sea así no supone un perdón por el que, cualquiera que fuera la prueba existente el culpable quedará exento de responsabilidad, sino que su silencio no afecta en modo alguno al resto de la prueba que pudiera llegar a practicar.

Así pues, es planamente válida la prueba testifical referencial con base en las manifestaciones espontáneas que en un momento dado pudo realizar el testigo directo, que ahora se dispensa voluntariamente de la genérica obligación de declarar, a otras personas no contaminadas con la situación parental que la Ley respeta, puesto que aunque en el listado de elaboración jurisprudencial relativo a los supuestos en los que la prueba de referencia puede llegar a sustituir a la directa, testigo fallecido, testigo incomparecido residente en el extranjero y testigo en ignorado paradero, no aparece el caso de que el testigo comparezca pero se acoja al derecho a no declarar en contra de su familia prevenido en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debemos entenderlo claramente incluido, puesto que tal listado es meramente ejemplificativo. Lo singular y trascendente no es otra cosa que la imposibilidad efectiva y real de disponer de la declaración directa del testigo principal, lo que ocurre a todas luces en el caso que tratamos, dado que en este caso, pese a la comparecencia física de la testigo, debe considerarse que existe una imposibilidad jurídica perfectamente equiparable a la que se produce cuando no se cuenta con la presencia del testigo.

En el presente supuesto existen testigos de referencia como son los agentes de la Policía Local que acudieron al domicilio de la víctima y pudieron observar las lesiones que presentaba, testigos que no han sido valorados por la Juzgadora de instancia, lo que constituye una clara vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión, lo que significa la nulidad de la sentencia , postulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso.

Pero es que, además, aprovechando el espíritu impugnativo del Ministerio Fiscal la Sala constata otra causa de nulidad de la sentencia de instancia, cual es la irregularidad en la redacción de los hechos probados.

Este Tribunal ha venido considerando que la fórmula en las sentencias absolutorias de recoger como narración fáctica el único hecho de la interposición de la denuncia resulta inválido y ha de provocar la nulidad. Así, en la sentencia de fecha 15 de mayo de 2008, dictada en el rollo de apelación 327/08 se decía que :

"El art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece de forma categórica cual ha sido el contenido formal de las sentencias al decir que " se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último el fallo". Con mayor detalle se pronuncia el art. 142 de la Ley de enjuiciamiento Criminal al dotar de contenido todas y cada una de las partes mencionadas con anterioridad, y, por lo que respecta al relato de los hechos probados se establece que se consignarán los que "estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa ya terminante de los que estimen probados".

A la vista de lo anterior no podemos considerar que una sentencia este bien construida siempre y cuando se hagan los diversos apartados mencionados, cualquiera que sea su contenido, sino que los principios de proscripción de la indefensión y de motivación de las resoluciones judiciales de fondo, requieren que, además de la forma, las sentencias contengan un mínimo sustancial.

La parte de la sentencia referida a la narración fáctica es esencial a la hora de determinar la fundamentación y de explicar el fallo, pues los hechos probados no expresan sino la realidad vista a través de los ojos de la administración de justícia. Los hechos probados deben limitarse a recoger de forma llana y comprensible todas aquellas circunstancias que deriven directamente de la prueba practicada en el acto del juicio oral y que, en caso de condena, en primer lugar, conformen los elementos típicos con los que la infracción penal es definida legalmente, en segundo lugar, importen a la hora de determinar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en tercer lugar, se precisen para los efectos de la individualización de la pena, y que, en caso de absolución, dejen constancia de la falta de prueba o de la inexistencia de aquellos hechos en los que se fundamentaba la acusación. El hecho de que se haya decidido dictar una sentencia absolutoria no exime al Juzgador de verificar en la misma la constancia de los hechos probados, ya que tanto las partes, como en su caso el Tribunal " a quo" al conocer del recurso ha de conocer la íntima convicción del Juzgador acerca de cual ha sido el resultado de la prueba.

Por ello, entre otras cuestiones, en la narración fáctica no han de constar las denuncias que hayan formulado las partes, de forma más o menos literal, cuyo apartado más correcto sería la de los antecedentes de hecho en tanto que términos de la acusación definitiva, ni tampoco los elementos de los que se vale el Juzgador para concluir de la forma en que lo hace, cuya ubicación más idónea se asienta en la parte referida a la fundamentación jurídica. Cualquier vulneración relevante en la forma de redactar los hechos probados, salvo que estos puedan ser integrados de una forma congruente, razonable y lógica con los datos fácticos que obren en la fundamentación del derecho, debe conllevar la nulidad radical e insubsanable de la resolución.

En el caso que nos ocupa la Juzgadora se limita a recoger la existencia de una denuncia, a través del teléfono"""""""""sin expresar las razones, ni las lesiones que presentaba ni la inexistencia de autoría; se estime que procede la absolución bien porque las lesiones no tienen entidad como para merecer ser tipificadas como delictivas, bien porque no queda suficientemente ligado el nexo causal entre la conducta del agente, y la aparición de la lesión, bien porque el agente obró amparado en una causa de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, o bien porque, lo más frecuente, no se acredite que las lesiones fueron causadas por el agente, siempre será necesario hacer referencia al incidente provocador de la actuación, a las lesiones padecidas por el recurrente, y a la participación del acusado. Como ya hemos señalado la fórmula en las sentencias absolutorias de recoger como narración fáctica el único hecho de la interposición de la denuncia resulta inválido y de provocar la nulidad."

En el supuesto enjuiciado la Juzgadora "a quo" se limita a recoger en el relato fáctico de la sentencia la existencia de un denuncia mediante llamada telefónica a los Mossos d'Esquadra de La Bisbal d'Empordà, formulada por Esmeralda , contra su compañero sentimental Saturnino , lo que, según lo anteriormente expuesto, determina la nulidad de la sentencia.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 31.01.08 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona , en la causa nº 53/06 de la que este rollo dimana DECRETAMOS LA NULIDAD de dicha resolución con la finalidad de que se redacte una nueva sentencia en la que se haga constar una mínima narración fáctica y se valore, conforme al buen criterio de la Juzgadora, la prueba testifical de referencia propuesta y practicada en autos, declarando de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.