Sentencia Penal Nº 38/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 43/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 43/08.

Sumario nº 4/08.

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 38/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. JESUS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ

Magistrados:

Dª PAZ REDONDO GIL

Dª CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA

En Madrid, a veintinueve de abril de 2009.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. nº 43/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por delito e Homicidio y Tenencia Ilícita de Armas contra Alexis , nacido el 15/9/1949 en Buenos Aires, domiciliado en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Madrid, hijo se Manuel y de Mercedes; sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa sin perjuicio de la ulterior liquidación de condena. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular en nombre de Calixto , representado por el Procurador D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZÁLEZ y la Letrada Dª IRMA FERNÁNDEZ ROZAS. Y dicho acusado representado por el Procurador D. PATROCINIO SÁNCHEZ TRUJILLO y defendido por el Letrado D. LUIS A. DUQUE.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito intentado de Homicidio del art. 138 y 62 del Código Penal y un delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 564.1 del Código Penal . Y reputando responsable de los mismos en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de las penas de 9 años de prisión por el primer delito y de 2 años de prisión por el segundo delito, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, pago de las costas procesales causadas y comiso del arma y efectos intervenidos. Así como el pago de una indemnización para Calixto de 12.000 € en atención al tiempo que tardó en curar de sus lesiones y en 6005,9 € por las secuelas causadas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas que aquél, así como el pago de una indemnización para su patrocinado de 20.000 € por el tiempo que tardó en curar de sus lesiones y que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y en 10.000 € por las secuelas y daños morales, accesorias y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148-1º en relación con el art. 147-1º del Código Penal , y de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 564-1º del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes del Art. 21.1 en relación con el art. 20.4º, del 21.1 en relación con el art. 20.6 y del art. 21.3, todos ellos del Código Penal , debiendo imponérsele unas penas de 6 meses de prisión por el delito de lesiones y otros 6 meses de prisión por la Tenencia Ilícita de Armas. Deberá indemnizar a Calixto en los perjuicios que se acrediten, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal .

Hechos

Sobre las 10'30 horas el día 25/10/2007 el procesado Alexis , nacido en Buenos Aires el día 15/9/1949 sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del vagón de la línea 7 del metro en dirección Las Musas, en compañía de Calixto , nacido el 8/1/1950, y de otra persona. En un momento dado, al llegar el metro a la estación de Valdezarza, se produjo una discusión entre Alexis y Calixto n el curso de la cual, de manera sorpresiva, el procesado sacó del bolsillo de su chaqueta un revólver Smith & Wesson del calibre 357 Magnum con nº de serie NUM004 cargado con 6 cartuchos, efectuando un disparo contra Calixto que le impactó en la mano izquierda. Acto seguido, al abrirse las puertas del vagón, el procesado salió corriendo seguido por Calixto . Al llegar a las escaleras mecánicas, el procesado, que llevaba el revólver en la mano, se giró hacia Calixto y, con ánimo de acabar con su vida, le disparó en el abdomen cayendo Calixto por la escalera.

El procesado fue retenido por varios ciudadanos en el hall de entrada de la estación hasta la llegada de la policía, recuperándose el revólver con dos cartuchos percutidos y cuatro sin percutir.

A consecuencia de los disparos recibidos, Calixto sufrió orificio por arma de fuego en mano izquierda, con fractura del 2º y 3º metacarpiano, precisando de reconstrucción quirúrgica del 2º metacarpiano, hemiperitoneo con sangrado activo, múltiples perforaciones en intestino delgado, lesiones que de no haber mediado asistencia médica y quirúrgica inmediata le hubieran causado la muerte, habiendo precisado de laparotomía media suprainfraumbilical, resección de asas yeyunales, sutura de un orificio, anastomosis yeyunales, quedando el proyectil alojado en isquión derecho imposibilitando la extracción del mismo. El tiempo de curación es de 120 días estando incapacitado para sus ocupaciones habituales, permaneciendo hospitalizado durante 14 días.

Le quedan como secuelas cicatrices abdominales y en mano izquierda, y material de osteosíntesis en mano izquierda.

El procesado poseía la pistola careciendo de licencia que le habilitara para ello. Practicada una entrada y registro en su domicilio, se hallaron varias cajas con distintos tipos de cartuchos, entre ellos, del calibre 375 Magnum, de plena operatividad en el arma intervenida.

El procesado está privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa comprendido en el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62, todos del Código Penal , y de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 564.1 del Código Penal , tal y como se deduce de la declaración del procesado, testigos presenciales y de las pruebas periciales practicadas al efecto. Así el procesado nunca ha negado que compró en el mercado negro la pistola-revolver Smith & Wesson del calibre 357 Magnum, con número de serie NUM004 y su munición correspondiente, sin que poseyese licencia de armas, y que valiéndose de ella, el día de autos, efectuó dos disparos contra la víctima Calixto , manifestaciones que ha mantenido en el acto del juicio oral, aunque ello lo llevó a cabo sin intención de causar la muerte a esta. La prueba testifical ha constituido un elemento fundamental para la construcción de los hechos, pues aún dejando a un lado la declaración prestada, en su día por la víctima -que no ha comparecido a juicio por hallarse en el extranjero- de la que se ha dado lectura en el acto del juicio oral, la existencia de varios testigos presenciales de los hechos ha permitido no albergar duda alguna sobre la realidad de los mismos. Todos ellos han coincidido, con muy ligeras variaciones, dada la ubicuidad de los mismos en la escena o marco en el que se produjeron, en los hechos narrados y forma en que se produjeron.

En éste sentido son determinantes las declaraciones prestadas por los testigos Marino (f. 65 de las actuaciones y 6, 7 y 8 acta del juicio oral día 14/4/09), quién salió del vagón del Metro, y vió como el procesado retrocedía por la escalera de bajada al anden -el procesado tomó equivocadamente dicha escalera en su huída hacia la salida, en vez de la de subida- y al llegar a la altura de la víctima -que lo trataba de seguir, con el primer impacto de bala en su mano izquierda- le descerrajó un segundo disparo que le impactó a la altura del ombligo, cayendo ésta al suelo del andén del metro, siguiendo posteriormente al procesado en su huída para retenerlo en las escaleras de acceso a la calle, en unión de otro testigo que le ayudó en tal acción, desarmando al procesado y reteniendo al mismo hasta que llegaron los agenstes de policía; la testigo Remedios (folios 216 y s.s. de las actuaciones y folios 9 y 10 del acta del juicio oral día 14/4/09 ) narra como observó dentro del vagón mantenian una discusión procesado y víctima forcejeando con sus cuerpos, y al salir de dicho vagón oyó un disparo y al mirar vió ensangrentada la mano izquierda de la víctima y al procesado con el arma en su mano derecha, quien se dirigió hacia la escalera de salida mecánica, cogiendo la de bajada en vez de la de subir, que estaba más cerca de la salida del tren, siendo seguido por la víctima y a los pocos segundos ve que desciende el procesado y oye un segundo disparo para ver, instantes después, tendido en el suelo a la víctima; la testigo Verónica (folio 262 de las actuaciones y folios 11, 12 y 13 del acta del juicio oral día 14/4/09) depone, al igual que la anterior, como se produce una discusión en el vagón del tren entre víctima y procesado forcejeando ambos y al salir del vagón oye un disparo con el arma, reluciente o plateada, dice ella, efectuado por el procesado, quien sale de inmediato del vagón seguido por la víctima en dirección a la escalera mecánica de salida del andén, pero por la parte de bajada, y a los pocos segundos oye decir a una tercera persona ..."que viene, que viene"..., refifiéndose al procesado, y de inmediato oye un segundo disparo, para, después de ello, quedarse atendiendo a la víctima que estaba tendida en el andén, al pie de la escalera mecánica dicha. En el mismo sentido ha depuesto la testigo Carlos Francisco (f. 223 a 225 de las actuaciones y f. 14 a 16 del acta del juicio oral día 14/4/09); y todos ellos han descartado la existencia de cualquier objeto peligroso en poder o en las manos de la víctima, constatando sólo la presencia de la pistola o revolver en manos del procesado, ni la intervención en los hechos de tercera persona alguna.

Todo ello ha venido corroborado por el visionado de las películas grabadas en la estación de Metro de Valdezarza, que con claridad han recogido las escenas de las escaleras mecánicas y retención del procesado por los testigos que le persiguieron hasta las escaleras de acceso a la vía pública, lugar en el que efectivamente se lleva a cabo tal retención hasta que llegó la policía, uno de los cuales, además del ya citado Marino , Carlos Francisco (f. 13 de las actuaciones y f. 18 a 20 del acta del juicio oral del día 14/4/09) ha depuesto en el mismo sentido que los anteriores, acompañando al testigo Marino en la persecución y retención del procesado en la salida de la estación del Metro hasta la llegada de los agentes de policía.

Frente a lo expuesto aparece la versión del procesado, que aparte de admitir la tenencia del arma de forma ilícita y de haber efectuado los dos disparos contra la víctima, ha mantenido que nunca tuvo intención de causar la muerte y de que actuó bajo la sensación de estar amenazado, vigilado por terceras personas y en defensa de su persona. Nada de ello se ha acreditado, como se dirá después, pero en lo que aquí cabe exponer ha quedado descartada la intervención de tercera persona en los hechos, y así lo han manifestado todos los testigos que presenciaron los hechos y han depuesto en el acto del juicio oral. También se ha hecho hincapié por su defensa en la necesidad de que la víctima hubiese acudido al juicio a declarar, pues según ella, tendría que explicar muchas cosas -que ignoramos- que explicarían o justificarían la conducta del procesado, y, al respecto sólo decir que la Sala, ante la imposibilidad de la comparecencia de la víctima al acto del juicio por encontrarse desde hace meses en el extranjero y poder contactar con él, optó por dar lectura a su declaración judicial, prestada en su día con todas las garantías (f. 339 y s.s. de las actuaciones), solicitada por las acusaciones, pero de la cual éste Tribunal no ha hecho uso ni la valora a la hora de ponderar los medios de prueba, pues tal declaración la hizo a título de imputado, y por lo tanto sin obligación de decir verdad.

SEGUNDO.- En contra de lo instado por la defensa del procesado, la Sala entiende que si concurre en la conducta de éste el requisito fundamental del "animus necandi", es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima, planteándose a este respecto el dilema de si la intención del sujeto fue la de herir a su víctima, como mantiene la defensa, o bien la de ocasionarle la muerte. Sobre esta cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que entre el dilema homicidio o asesinato intentado -lesiones y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con "animus necandi", de privar de la vida al agredido o por el contrario, con simple "animus laedendi o vulnerandi", pretendiendo solo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva, a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción; ingredientes que si aisladamente pueden no ser decisivos para la elaboración del juicio culpabilístico, en su estimación global arrojarán luz sobre el verdadero ánimo del infractor, señalándose al efecto como dignos de consideración: a) las relaciones que ligasen al autor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si precedieron hechos provocativos, palabras insultantes o amenazas de males que se anuncian; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la infracción criminal; e) clase, dimensiones y caracteres del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en actitud de huída, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos, o en fría e indiferente disposición respecto de las últimas consecuencias de su acción. Pudiéndose citar múltiples sentencias que, con mayor o menor pormenorización, fundan sus razones en el análisis de los antedichos elementos, buscando en su conjunción la raiz intencional del agente.

Y así en el caso de autos aparece tal y como se deduce de la prueba testifical y documental por el visionado de las cintas grabadas por Metro S.A. de la estación de Valdezarza -lugar donde ocurrieron los hechos- practicada: a) la forma de ejecución consiste en efectuar un primer disparo en el vagón del metro, para sin solución continuidad huir el procesado una vez ejecutada dicha acción hacia las escaleras mecánicas que facilitan la salida, aunque por camino equivocado y al verse perseguido y no poder ascender por la escalera de bajada, volver a disparar a la víctima a escasa distancia, esta vez en su ombligo; b) el procesado utilizó un revolver o pistola en perfecto estado de funcionamiento -así lo confirmaron los peritos en su informe 1428 B/07, ratificado en juicio por el agente nº NUM003 , no impugnándolo ninguna de las partes, dando por reproducido el informe y renunciando todas ellas a la práctica de dicha pericial (f. 4 y 5 del acta juicio oral día 16/4/09) -objeto que por si mismo es capaz de producir la muerte de una persona; c) la región corporal afectada era vital, además de la producida en la mano izquierda, así lo indican los partes médicos, ratificados por los Médicos Forenses (f. 6 y 7 acta juicio oral día 16/4/09) pues de no producirse la intervención quirúrgica se hubiesen producido múltiples perforaciones intestinales, que de no tratarse urgentemente hubiesen producido una peritonitis, y ésta la muerte. Por la defensa se señaló que las lesiones no alcanzaron a los vasos importantes, haciendo alusión a que cualquier simple corte sino se trata puede producir igualmente la muerte, pero no debe olvidarse que las múltiples perforaciones intestinales que se producirian en el caso de autos, de no tratarse quirúrgicamente hubiesen producido la muerte por peritonitis, criterio expuesto por los Forenses y que la Sala comparte; d) el procesado dirigió al cuerpo de la víctima a corta distancia dos disparos, uno impactó en la mano izquierda y el otro en el ombligo, cuando los podría haber dirigido a otras zonas del cuerpo e incluso al aire, si su finalidad no era causar la muerte de la víctima; e) una vez ocurrido el hecho, el procesado no socorrió a la víctima sino que salió huyendo.

Y todo ello permite a esta Sala llegar al firme convencimiento de que la intención del procesado fue la de matar a su víctima, habiendo realizado todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de la misma, si bien dicho resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del procesado, por lo que existe en dicha acción dolo directo y por supuesto, de faltar éste, desde luego dolo eventual, sin ninguna duda.

TERCERO.- De dichos delitos -Homicidio en grado de tentativa y Tenencia ilícita de Armas- resulta responsable, en concepto de autor, el procesado Alexis , al realizar directa, voluntaria y materialmente los hechos que los integran, tal y como se deduce de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

CUARTO.- En la realización de tales delitos no concurren, ni son de apreciar, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del procesado se ha mantenido que concurren en los hechos las circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad criminal de los arts. 21.1 en relación con el 20-4 ; 21-1 en relación con el 20-6 y 21-3 del Código Penal. Al respecto exponer con respecto a la primera alegada que malamente se puede hablar de legítima defensa ni como simple atenuante cuando no concurren los requisitos de agresión ilegítima (no confundir con simple forcejeo) alguna, ni proporción de medios utilizados o empleados (sólo se ve el arma utilizada por el procesado, y de existir el supuesto cutter que alega el procesado, éste ya no estaba presente cuando efectua el segundo disparo, estando ya lesionada la víctima producto del primer disparo). Respecto a la segunda y terceras atenuantes alegadas -miedo insuperable y arrebato u obcecación, es evidente a tenor de lo declarado por testigos y visionado de las cintas grabadas en la estación del metro, que el procesado no actuó bajo presión alguna y sí como friamente dispara y sale huyendo sin dar carreras ni con prontitud, sino tranquilamente. Las imágenes valen más que mil palabras al respecto.

QUINTO.- En la graduación de las penas a imponer, dentro de los límites legales, el Tribunal tendrá en cuenta que, respecto al delito de homicidio de tentativa sólo impondrá la pena inferior en un grado y dentro de él en límite superior, por entender que se trata de delito cometido con dolo directo, y por supuesto con dolo eventual, pues es imposible pensar que utilizando una pistola y efectuando dos disparos, mediando un tiempo entre ellos, el agente no tenga, ya la probabilidad, sino incluso certeza de que puede producir la muerte de la víctima, considerando así la tentativa como acabada.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el procesado Alexis debe indemnizar a Calixto por las lesiones y las secuelas que le ha ocasionado. La cuantía ordinaria de la indemnización por el concepto de lesiones y por día de incapacidad es de 53,20 € por día, y de 28,65 € por día de lesión sin incapacidad. Y dentro de la misma se incluye el dolor físico producido por las lesiones, el dolor moral generado por las mismas, las molestias y perjuicios, los días de incapacidad, así como las ganancias dejadas de obtener durante el periodo de duración de las lesiones. Por lo tanto procede fijar una indemnización de 6.556 € en cuanto que las lesiones tardaron en curar 120 días (14 de hospitalización), todos de impedimento.

Las secuelas que ha sufrido la víctima consisten en cicatrices abdominales y en mano izquierda, y material de orteosíntesis en mano izquierda. Así, con relación al perjuicio estético se considera como un perjuicio notable el ocasionado en la mano izquierda y moderado el de las cicatrices abdominales, por lo que procede fijar una indemnización de 6.500 €.

Todo ello teniendo en cuenta las peticiones de las acusaciones, considerándolas ajustadas a la normativa vigente en el baremo establecido al respecto.

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 244 de la L.E.Crm., por lo que el procesado abonará las costas de este proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Alexis como autor responsable de los delitos de Homicidio en grado de tentativa y Tenencia Ilícita de Armas ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO años de prisión por el primero y UN año de prisión por el segundo, con la pena accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de Responsabilidad Civil el condenado deberá abonar a Calixto en las cantidades fijadas en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Se decreta el comiso del arma intervenida, así como de los efectos ocupados.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 58.1 del Código Penal , abónese al procesado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.