Sentencia Penal Nº 38/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 3/2008 de 10 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00038/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000003 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /2008

SENTENCIA Nº 38/09

ILMOS. SRES.

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a diez de enero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000003 /2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID y seguida por el trámite de SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 1 /2008 por el delito de tráfico de drogas, contra Ruth , DNI NUM000 nacida en Valladolid el 26.02. 87 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa , María Luisa DNI NUM001 nacida en Valladolid el 06.12.67 sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa , Angelina DNI NUM002 nacida en Valladolid 31.05.71 sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, Claudia DNI NUM003 nacida en Valladolid el 09.02.1986, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y contra Jesús Ángel DNI NUM004 nacido en Valladolid el 19.08.1965 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en representación de la acusación pública y los acusados María Luisa y Jesús Ángel representados por el Procurador D. FERNANDO RUIZ LOPEZ y defendidos por el Letrado D. JOSÉ RAMON VAZQUEZ RODRIGUEZ; Angelina y Ruth estando representados por la Procuradora Doña SONIA RIVAS FARPON, y defendidos por el Letrado D. FRANCISCO J. GOMEZ LLORENTE y la acusada Claudia representada por el Procurador Sr. VAQUERO GALLEGO y defendido por el Letrado Sr. FERNÁNDEZ DE LA MADRID. Ha sido Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid en virtud de solicitud de mandamiento de entrada y registro, realizada por la policía por tráfico de drogas, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 4319/07 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias por auto se acordó la continuación del procedimiento por el de sumario ordinario, en el que se dictó auto de procesamiento y notificado que fue en forma legal a las personas que aparecían mencionadas en el mismo, transcurrido que fue el término legal se dictó auto de conclusión de sumario, llevándose a efecto el emplazamiento de las partes ante esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y cumplidos los tramites legalmente establecidos con carácter general, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para informe en orden a la conclusión de sumario y apertura de Juicio Oral, acordándose la apertura del mismo y dándose traslado a las partes acusadoras, para calificación provisional, verificado se dio traslado a las defensas para que evacuase el mismo tramite procesal, habiéndolo efectuado en su día y proponiendo lo mismo que las demás partes personas, las pruebas de que intentaban valerse, por lo cual se tuvieron por hechas las calificaciones y se pasaron las actuaciones al Ponente para examen de las pruebas y realizada la correspondiente declaración de pertinencia se fijo día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo que continuar a los largo de diversas jornadas y meses, en la forma que consta en las actuaciones.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 inciso primero y 370-1ª del Código Penal y 2 delitos contra la salud publica del art. 368 inciso 1ª del Código Penal , de los que considera responsables en concepto de autores, respecto al primero de ellos a los acusados Angelina , María Luisa , Y Ruth sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena a cada una de dichas tres acusadas de once años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta y multa respectivamente de 2.000 , 260 y 200 euros. Así mismo entendió que Jesús Ángel y Claudia eran autores de un delito del art. 368 inciso 1º del Código Penal , concurriendo en Jesús Ángel la existencia de anomalía psíquica del art. 20-1ª del Código Peal y en Claudia la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21-1ª en relación con la 1ª del art. 20 del Código Penal , procediendo imponer a esta ultima la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 del Código Penal se la imponga la sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento de carácter socio-sanitario, sometimiento a programas de tipo formativo, cultural y educativo y privación de tenencia y porte de armas durante el plazo de dos años, y a la pena de 5 euros de multa.

Respecto a Jesús Ángel interesó de conformidad con los art. 105 y 106 del Código penal la sumisión a tratamiento externo en centro médico establecimiento de carácter socio-sanitario, sometimiento a programas de tipo formativo cultural y educativo y privación de la tenencia y porte de armas durante el plazo de 3 años.

6.- La defensa de María Luisa en sus conclusiones definitivas introdujo como cuestión previa, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e interesó la libre absolución de la misma.

7.- La defensa de Jesús Ángel , introdujo en su escrito de calificación definitiva , como cuestión previa, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías , interesando la libre absolución del mismo. Subsidiariamente en caso de que se aprecie reproche penal al mismo, solicito la aplicación de la eximente 1ª del art. 20 del Código Penal .

8.- La defensa de Ruth , en su escrito definitivo de defensa alegó como cuestión previa la vulneración del derecho de defensa o alternativamente vulneración del derecho a un proceso a la tutela judicial efectiva , interesando su libre absolución al no haber cometido los hechos objeto de acusación.

9.- La defensa de Angelina en su escrito definitivo de defensa, intereso su libre absolución al no haber traficado en ningún momento con sustancias estupefacientes y mucho menos valiéndose de menores o incapaces.

10.-La defensa de Claudia en su escrito definitivo de defensa, solicito la libre absolución. Subsidiariamente intereso la aplicación de la eximente 1ª del art. 20 del Código Penal .

11.- Se han cumplido las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dado el volumen de trabajo que pesa sobre el Magistrado Ponente, que además es Presidente de esta Audiencia Provincial.

Hechos

Son hechos probados y así se declara que aproximadamente poco antes de septiembre de 2007, vecinos del lugar que deseaban permanecer en el anonimato por miedo a represalias, indicaron a la policía que el NUM008 derecho-izquierda de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 de esta ciudad de Valladolid en el que vivía una gitana apodada Monja , era un punto importante de venta de droga. Dicha persona fue identificada como Angelina , montando la policía dispositivos de vigilancia en orden al esclarecimiento de los hechos indicados por los vecinos de la zona. De forma paralela, a partir también de informaciones vecinales, montan una investigación sobre el piso NUM006 de la C/ DIRECCION001 nº NUM005 y en el NUM008 nº NUM007 de la C/ DIRECCION000 , de esta ciudad, al indicar tales informaciones que en estos domicilios se procede a la venta de droga.

Identifica la policía como moradores del de la C/ DIRECCION001 a María Luisa , a su hijo Jesús Ángel y la compañera de este Claudia . María Luisa vive además en el mismo con varios hijos menores. En el piso NUM008 del nº NUM007 de la C/ DIRECCION000 de esta ciudad, habita Ruth con sus hijos de corta edad.

En el transcurso de tales investigaciones, policías que llevan a cabo las mismas, observan como Angelina , María Luisa , Jesús Ángel , Claudia y Ruth , llevan a cabo actos de venta de droga a toxicómanos, sin que en tales momentos procediesen a realizar actos de aprehensión a estos últimos.

No obstante lo indicado en el apartado anterior, también observan respecto a la acusada Angelina la comisión de los siguientes hechos:

El 14 de septiembre de 2007, ven como Felicisimo entraba en el portal de la C/ DIRECCION000 numero NUM005 , del que sale momento después, siendo seguido por los policías que lo interceptan, ocupándole 0,19 gramos de heroína con una riqueza del 19,10%.

El 18 de septiembre de 2007 Estefanía , persona conocida por los policías que montaban el servicio de vigilancia, como toxicómana, llama al portero automático de DIRECCION000 NUM005 y como no se le abriere, se acercó a la ventana del NUM008 derecha, en la que llamó, siendo abierta la puerta del portal, entró, saliendo minutos después. Fue seguida por la policía que le ocupa 0,11 gramos de heroína con una riqueza del 20,10%.

El 20 de septiembre de 2007 Mateo llama al botón del portero automático correspondiente al NUM008 izquierda del portal NUM005 de la C/ DIRECCION000 , le abren la puerta, accede a su interior y sale minutos después, procediendo la policía a interceptarle y ocuparle 0,16 gramos de heroína con una riqueza del 18,20%. Manifiesta a la policía que la compró en C/ DIRECCION000 NUM005 Bajo por importe de 10 Euros, mas se niega a firmar tal manifestación,

El 24 de Septiembre de 2007 Teofilo se introduce en el edificio de C/ DIRECCION000 nº NUM005 , cuya puerta estaba abierta, saliendo minutos después, siendo parado por la policía que le ocupó 0,16 gramos de heroína con una riqueza del 7,60%.

El día 1 de Octubre de 2007, Luis Pedro entra en el portal de DIRECCION000 NUM005 , sale y se cruza con Otilia , volviendo a entrar Luis Pedro detrás de ella. Sale poco después, siendo interceptado por la policía que le encuentra 0,16 gramos de heroína con una riqueza del 7,10%.

El día 1 de Octubre de 2007 Estefanía entra en DIRECCION000 NUM005 donde permanece unos momentos para volver a salir. Se introduce en el coche, el que es seguido por la policía, que lo intercepta y ocupa un envoltorio conteniendo 0,05 gramos de heroína cuya riqueza no se ha podido determinar. El envoltorio se hallaba en el asiento trasero debajo del lugar que ocupaba en el coche Estefanía .

El 3 de Octubre de 2007, Eduardo , entra en el portal de tan referido inmueble, y se introdujo en la mano izquierda de dicho portal, sale poco después y es seguido como en los casos anteriores por la policía sin perderlo de vista, interceptándolo y ocupándole un envoltorio de plástico que contenía 0,26 gramos de cocaína con riqueza del 20,90%. Manifestó a los policías que la había comprado en C/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM008 , a una gitana mayor, negándose a firmar tal manifestación.

El día 4 de octubre de 2007 Gonzalo , se acerca a la entrada de DIRECCION000 NUM005 , en cuya puerta se hallaba Angelina , que entra dentro y tras ella Gonzalo , pocos minutos después sale, es seguido por la policía que no lo pierde de vista y tras interceptarlo le ocupa dos envoltorios conteniendo uno 0,88 gramos de cocaína con una riqueza del 28,90% y otro heroína, 0,45 gramos con una riqueza del 8,30%.

Todas estas sustancias intervenidas tenían en el mercado negro un valor total de 134,03 Euros.

El día 9 de Octubre de 2007, se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Angelina , ocupándole en el mismo 2,22 gramos de hachis, 122,53 gramos de cannabis sativa y 0,08 gramos de semilla de esta última, sustancias halladas en el domicilio que en el mercado negro tiene un valor de 357,36 Euros. Así mismo se le ocupan 470 Euros.

La policía en el transcurso del dispositivo de vigilancia respecto al domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 de esta ciudad, además de lo expuesto en el apartado 2º de estos hechos probados observó lo siguiente:

El 26 de septiembre de 2007, Virgilio contactó a la altura de la c/ DIRECCION001 nº NUM005 con María Luisa y en un momento de la conversación entrega a esta un billete. Seguidamente María Luisa se dirigió a la C/ DIRECCION000 , entrando en el portal nº NUM005 izquierda, saliendo minutos después y entregando a Virgilio un objeto de pequeñas dimensiones que este guardó en el interior de uno de sus calcetines. Le sigue la policía, lo cachea y le ocupan en el interior de tal calcetín un envoltorio de plástico que contenía 0,24 gramos de heroína con una riqueza del 7,40%.

El 10 de septiembre de 2007 Edurne fue llamada por María Luisa desde una de las ventanas trasera del domicilio de esta, sito en C/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 . Tras ello se dirige a la puerta de tal edificio, que se abre, accede a su interior, saliendo poco después, cerrando la cremallera del bolso que portaba. Sube a su ciclomotor, al que pone en marcha, siendo seguida por la policía que no la pierde de vista, interceptándola y ocupándola en el interior del bolso 0,08 gramos de heroína con una riqueza del 29,40%.

El 18 de septiembre de 2007 Florencio , acude al interior del portal de la c/ DIRECCION001 nº NUM005 volviendo a salir minutos después. Seguido y cacheado por la policía le ocupan en el bolsillo derecho de su pantalón 0,08 gramos de heroína con una riqueza del 17,60%. Manifiesta a los policías que la compró en el portal de la C/ DIRECCION001 a una gitana mayor, firmando tal manifestación.

El 24 de Septiembre de 2007 Jorge intercambia unas palabras con persona asomada parcialmente a la ventana trasera de DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 . Tras ello se dirige al portal, entra, sale enseguida y mira a una de las ventanas de tal piso, desde donde le arrojan algo, que recoge abandonando el lugar. Le sigue la policía y le ocupa en la mano un envoltorio de plástico conteniendo 0,16 gramos heroína con una riqueza del 14,20%.

Ese mismo día, Sebastián contacta en C/ DIRECCION000 con Clara , hija menor de María Luisa , trasladándose ambos hasta el portal de C/ DIRECCION001 nº NUM005 , donde Clara contacta con su citada madre, a través de una ventana. Baja María Luisa a la calle y se dirige a DIRECCION000 nº NUM007 NUM008 , permaneciendo Clara y Sebastián en C/ DIRECCION001 . Poco después sale María Luisa de DIRECCION000 NUM007 NUM008 y contacta con Clara , metros antes del portal de DIRECCION001 nº NUM005 , dando a su hija un objeto de pequeño tamaño que esta inmediatamente entregó a Sebastián , guardándolo este en el bolsillo derecho de su pantalón, dándole a Clara un billete. Los policías siguen a Sebastián y tras pararlo le ocupan en el bolsillo derecho de su pantalón un envoltorio de plástico conteniendo 0,11 gramos de cocaína con una riqueza de 23,20%. Sebastián manifiesta a la policía que compró tal droga a una gitana joven y a una gitana más mayor, que es la madre de aquella, por unos 10 euros, firmando tal manifestación.

El 18 de septiembre de 2007 Efrain contacta en C/ DIRECCION000 con el acusado Jesús Ángel , marchándose este seguidamente, mientras Efrain espera en el lugar. Poco después regresa Jesús Ángel haciendo entrega a aquel de un objeto de pequeño tamaño que Efrain guarda en el bolsillo izquierdo de su pantalón, entregando un billete a Jesús Ángel . La policía sigue sin perder de vista a Efrain , al que ocupa un envoltorio de plástico que contenía 0,16 gramos de cocaína con una riqueza del 27,10%,envoltorio que portaba en el bolsillo izquierdo de su pantalón.

El 17 de septiembre de 2007, Ricardo contacta con Jesús Ángel en la confluencia de la DIRECCION000 y Guadalquivir y entrega a este un billete. Jesús Ángel se marcha y regresa minutos después, entregando a Ricardo un objeto de pequeñas dimensiones que este guarda en el calcetín de su pierna derecha. Le sigue la policía y ocupa en tal calcetín un envoltorio de plástico conteniendo 0,10 gramos de heroína con pureza del 23,30%.

El ocho de Agosto de 2007 Luis Pablo contacta con Jesús Ángel , al que entrega dos billete de diez Euros cada uno. Se marcha Jesús Ángel y permanece allí Luis Pablo . Regresa aquel y entrega a Luis Pedro un objeto de pequeñas dimensiones. Sigue la policía a este y le ocupa un envoltorio que contenía 0,13 gramos de heroína con una riqueza del 24,30%.

Las sustancias intervenidas en las transacciones realizadas por Jesús Ángel , tienen un valor en el mercado negro de 38,62 Euros.

El 19 de septiembre de 2007 Cecilio llama al botón del portero automático de C/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 . Pocos momentos después sale a la calle Claudia , acusada en este procedimiento, que conversa con aquel. Cecilio le entrega un billete a Claudia , que abandona el lugar, para regresar poco después y entregar a Cecilio un objeto de pequeñas dimensiones que este guarda en el interior de un paquete de tabaco. Abandonan el lugar, siendo seguido Cecilio por la policía, que no le pierde de vista y al que le ocupan en el interior de un paquete tabaco un envoltorio de plástico conteniendo 0,20 gramos de cocaína con una riqueza del 13%. Manifestó a la policía que se lo había comprado a una gitana en C/ DIRECCION001 NUM005 , firmando tal manifestación. El valor en el mercado negro de tal sustancia era de 4,30 euros.

Lorenzo contacta con Ruth que se encontraba tendiendo ropa en la parte posterior de la C/ DIRECCION000 NUM007 NUM008 a quien entrega dinero, y a cambio Ruth le tiró un pequeño objeto a sus pies que Lorenzo recogió introduciéndolo en el interior de su calcetín derecho. Es seguido por la policía, que encuentra en tal calcetín un envoltorio conteniendo 0,16 gramos de cocaína con una riqueza del 52,30 %.

El 8-9-2007 Geronimo se introduce en el portal de la C/ DIRECCION000 NUM007 . Sale poco después. Es seguido por la policía que le ocupa 0,.13 gramos de heroína con una riqueza del 5,50 . Manifestó Geronimo que la había comprado en C/ DIRECCION000 nº NUM007 , negándose a firmar esta manifestación.

El 4-6-2007, Adelaida contacta en C/ DIRECCION000 con Ruth , entregando aquél a esta un billete. Esta se introduce en el portal de DIRECCION000 NUM007 y regresa poco después dando a Adelaida un pequeño objeto, que esta guarda en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón. Es seguida por la policía, sin perderla de vista como en los casos anteriores, y Adelaida ante la presencia de la policía arroja al suelo un envoltorio que sacó del bolsillo delantero izquierdo del pantalón. Contenía 0,14 gramos de heroína con una riqueza del 10,80.

El 23-8-2007, Luis María se introduce en el portal nº NUM007 de C/ DIRECCION000 . Sale poco después. La policía le sigue, sin perderle de vista, y al interceptarle le ocupan 0,08 gramos de heroína, cuya riqueza no ha podido determinarse. Manifestó a la policía que la compró en C/ DIRECCION000 nº NUM007 izquierda a una gitana.

El 19-9-2007, Benedicto contacta a la altura del nº NUM007 de C/ DIRECCION000 con Ruth , a quien entrega un billete. Esta se introduce en tal portal, y regresa minutos después entregando a aquel un objeto pequeño que es ocupado por la policía poco después, tras seguirlo sin perderle de vista. Contenía 0,21 gramos de cocaína con una riqueza del 13,50 %.

El 24-9-2007 Florentino compró a Ruth en C/ DIRECCION000 nº NUM007 izquierda 0,21 gramos de cocaína con riqueza del 40,50 %. La policía efectuó acta de aprehensión, en la que Florentino reconoció tal compra, firmando su manifestación.

El 26-9-2007, Armando se dirigió a la ventana del NUM008 de DIRECCION000 nº NUM007 , entregando a través de ella un billete. Poco después entró en el portal, saliendo minutos después. Fue seguido por la policía que le ocupó 0,22 gramos de heroína con una riqueza del 17,50 %.

El 28-9-2007 Gumersindo se introduce en el portal del nº NUM007 de C/ DIRECCION000 , sale poco después y seguido por la policía que le ocupó 0,15 gramos de heroína con pureza del 5,80 %. Manifestó a la policía que la compró en DIRECCION000 NUM007 , a una gitana, firmando esta manifestación.

El 2 de Octubre de 2007 Ruth , entrego voluntariamente a la Policía 0,58 gramos de heroína con una riqueza del 11,70% y 1,95 gramos de cocaína con una pureza del 38.30%.

Todas las sustancias citadas en las operaciones anteriores, relacionadas con la acusada Ruth , tendrían en el mercado negro un valor de 231,93 Euros.

Jesús Ángel sufría un retraso mental que anulaba su conciencia y voluntad respecto a los hechos relatados anteriormente.

Claudia , presentaba un retraso mental que alteraba notablemente su inteligencia y voluntad.

Fundamentos

1º.- Por la defensa de María Luisa y Jesús Ángel , en su escrito de conclusiones definitivas, se presentó como cuestión previa, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al entender que tras dictar este Tribunal la sentencia 230/08 , resolviendo recurso de apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de Menores en expediente 301/07 seguido contra la menor Clara , había perdido la imparcialidad consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Dicha cuestión previa fue introducida por primera vez al inicio del juicio del presente procedimiento, y fue ya desestimada con los razonamientos expuestos en aquel momento y que constan en el acta del juicio, y que damos nuevamente aquí por reproducidos.

El letrado defensor de los dos acusados citados, intervino en el acto de la vista del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por tráfico de drogas, dictada por el Juzgado de Menores en el expediente 301/07 . Tal vista del recurso, fue celebrada ante ésta misma Sección 2ª, que por turno le correspondió al tener la especialización de la Jurisdicción de Menores. Esta Sección 2ª está compuesta por los Magistrados, FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ, FERNANDO PIZARRO GARCIA y MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO, lo que es perfectamente conocido por el letrado que plantea ahora la cuestión previa. Sabía que el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Menores lo tenía que conocer ésta Sección 2ª, y vio el día de la vista quienes eran los Magistrados que conocerían del recurso de apelación. Sabía que el órgano de enjuiciamiento de éste procedimiento ordinario era también ésta Sección 2ª, y se le notificaron resoluciones donde figuraban como Tribunal de éste enjuiciamiento, los Magistrados que ahora dictamos la presente sentencia. La vista del recurso de la Jurisdicción de Menores, se celebró con bastante antelación al juicio de éste procedimiento, sabía, que el Tribunal de uno y otro era el mismo, y pese a ello, no presentó ésta cuestión previa sino al inicio del día del juicio.

El dictado de la sentencia realizada por éste Tribunal resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por tráfico de drogas dictada por el Juzgado de Menores contra Clara , no implicó en ningún momento la adquisición de una convicción previa por parte de éste Tribunal sobre los hechos objeto del presente procedimiento.

En aquella Sentencia de la Jurisdicción de Menores, se pronunció éste Tribunal sobre la violación de la norma constitucional de presunción de inocencia, sobre valoración de la prueba y sobre si la conducta de Clara era o no constitutiva de ilícito penal en lo relativo a la problemática del mínimo psico-activo de la droga vendida. La valoración de éste Tribunal en aquella sentencia de la Jurisdicción de Menores, se ciñó exclusivamente a la conducta de la menor Clara relativa a la venta de droga, esto es, su conducta individual de venta. Entendimos que Clara había vendido en distintas ocasiones droga, y confirmamos la sentencia condenatoria, siendo la condena relativa a la acción autónoma realizada por dicha menor.

El objeto del juicio que nos ocupa en el presente procedimiento, no tiene como fin valorar la conducta individual de Clara , sino si los acusados en ésta causa se dedicaban al tráfico de drogas, y si alguno de ellos, incurrió en el tipo agravado del artículo 370 nº 1 del Código Penal , esto es, utilizar a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer éstos delitos. Es tal utilización, si existió o no, la que debe valorar éste Tribunal, cuestión completamente distinta al objeto de la sentencia dictada en la Jurisdicción de Menores donde nos limitamos exclusivamente a valorar si la menor Clara , había llevado a cabo por sí misma actos de tráfico de drogas.

La distinción es evidente. La menor Clara , pudo haber llevado a cabo por sí misma venta de droga, y ello lo hemos resuelto en la sentencia 230/08 resolviendo el recurso contra la sentencia dictada por el Juez de Menores o pudo haber sido utilizada para operaciones de venta de droga por alguno de los acusados en éste procedimiento ordinario. La lectura de la sentencia 230/08 y la lectura del escrito de acusación pone de relieve que se trata de cuestiones distintas, y que éste Tribunal en el dictado de la sentencia resolviendo el recurso de apelación, no pudo formarse ninguna convicción previa respecto a la posible concurrencia de la utilización de Clara por alguno de los acusados en el presente procedimiento.

2º.- Se plantea por la defensa de Ruth como cuestión previa, en sus conclusiones definitivas, vulneración del derecho de defensa o alternativamente vulneración del derecho a un proceso a la tutela judicial efectiva. Alega para ello, que su patrocinada acudió el 2 de octubre de 2007 a las dependencias judiciales confesando que vendía droga, sin que se procediera a su detención, lo que ha implicado la imposibilidad de defender a la misma como autora del delito de tráfico de drogas con la atenuante de confesión. Alega asimismo que el 30 de marzo de 2006 se tuvo conocimiento de la posible comisión de un delito y no se procedió a la detención de su patrocinada, cuando de haberlo hecho, no se habría visto involucrada en el presente procedimiento con pena superior por concurrir el tipo agravado.

Ninguno de ambos motivos puede prosperar. En primer lugar por meras cuestiones procesales. Así tal cuestión previa debió plantearse en el escrito de conclusiones provisionales de dicha defensa o al inicio del acto del juicio. Los hechos en base a los cuales se planteó tal cuestión previa en las conclusiones definitivas, ya constaban en la fase de instrucción (folio 42), independientemente de que se hayan vuelto a introducir en el acto del juicio. Si ya constaban en la fase de investigación, pudo haber planteado tales cuestiones previas, en sus conclusiones provisionales o al inicio del acto del juicio, con lo que no generaba indefensión a la acusación, que dispondría del acto del juicio para poder defenderse de tal cuestión previa. Al plantearla en las conclusiones definitivas, vedó al Fiscal de toda posibilidad de prueba y defensa frente a dicha alegación. Su presentación fue pues extemporánea, generó indefensión a la acusación.

En todo caso, tampoco procedería la estimación de dichas cuestiones previas, desde el punto de vista del fondo del asunto. El 30-3-2006 lo que existían eran sospechas de la posible existencia de un delito, lo que no es suficiente para la detención de una persona por posible tráfico de drogas. Además si no se procedió a tal detención, fue por no considerarlo conveniente en aquel momento la policía, quizá por necesidad de aportar datos probatorios objetivos que pudieran conducir a una sentencia condenatoria por tráfico de drogas. Si ahora Ruth se encuentra acusada en éste procedimiento y por un subtipo agravado con petición por ello de pena superior, será exclusivamente responsabilidad de la propia acusada, por la conducta desplegada por la misma. No existe vulneración alguna del derecho de defensa, pues ésta deviene de la propia actividad de la acusada. El derecho de defensa no se ha visto vulnerado en ningún momento. La causa alegada no implica la vulneración de tal derecho constitucional.

Cuando Ruth acudió el 2-10-2007 a las dependencias policiales, lo hizo indicando que quería que la detuvieran porque vendía droga. Sin embargo el fondo y deseo de tal detención venía dado realmente como terminó reconociendo ella, en su declaración ante el Juzgado (folio 142) porque había tenido una fuerte bronca con su marido por teléfono o por como consta manifestó al folió 42 final y anverso, por desavenencias importantes con la familia de su marido, por lo que se veía obligada a abandonar su casa . La presentación de la droga la justificó diciendo que la había comprado a un yonqui y que se la llevó a la policía pidiendo que la detuvieran. En dicha declaración no reconoció vender droga. Por otra parte, si la policía no procedió en aquel momento a su detención también fue para evitar el posible fracaso del dispositivo de vigilancia que tenía montado sobre el tráfico de drogas en la zona de las viudas, si se conociese la detención de Ruth . La actividad de ésta el 2-10-2007, no encaja con el contenido de la declaración ante el Juzgado (folio 142) y la conducta de tráfico de drogas que continuó realizando tal acusada, conforme se desprende de la abundante actividad probatoria practicada en el acto del juicio. Tampoco Ruth ha contribuido a su propia defensa de la atenuante de confesión, en cuanto en el presente procedimiento ha negado dedicarse a la venta de droga y en nada ha facilitado la investigación del delito por el que viene siendo acusada, dando a conocer los pormenores de su comisión. Incluso su defensa ha solicitado su libre absolución, concretando que no ha cometido los hechos objeto de acusación. Todo lo expuesto y motivado nos conduce a la desestimación de tal cuestión previa.

3º.- Las defensas de María Luisa , Jesús Ángel y Claudia , introducen indirectamente otra cuestión previa en la solicitud de absolución de tales acusados, cual es que el auto de procesamiento dictado en la fase de sumario no concreta cuales son los hechos imputados a dichos acusados o que la base fáctica de la acusación del Fiscal no encuentra su reflejo en el auto de procesamiento de tales defendidos.

Pues bien, a éste respecto, cabe recordar que el objeto del enjuiciamiento no viene dado por el auto de procesamiento, sino por los escritos de conclusiones de las partes. A partir de los mismos queda delimitado el objeto del juicio, que será la base para la defensa de los acusados. No se ha generado indefensión alguna, Los acusados han conocido los escritos de conclusiones provisionales de la acusación. Han aportado prueba para defenderse de la misma, han conocido la apertura del juicio y han podido defenderse de la acusación en el acto del juicio.

Además, en todo caso, a la vista del auto de procesamiento, folio 319 de las actuaciones (tomo 2º), si se concreta en el mismo los hechos imputados a María Luisa cual es la venta de papelinas de heroína y cocaína, y se especifican operaciones de tales ventas realizadas por dicha procesada. Igualmente se detalla que utilizó a Jesús Ángel y Claudia , así como a sus hijas menores de edad Clara y Sheila, para la comisión de tal actividad. Igualmente en el auto de procesamiento se recogen operaciones de venta de droga, realizada por Jesús Ángel y Claudia . A partir del contenido del auto de procesamiento, no se generó indefensión alguna ni para los últimos procesados citados, ni para María Luisa , que en ningún momento vieron limitada su posibilidad de defensa, ni respecto del auto de procesamiento, ni del escrito de acusación del Fiscal.

4º.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de trafico de drogas, de los que causan grave daño a la salud publica, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , por cuanto de los mismo se desprende la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan tal infracción penal. Del resultado de la actividad probatoria, con aplicación de principios lógicos y racionales y con la innegable ayuda del principio de inmediación, llegamos a la convicción de que todos los acusados en este procedimiento procedieron a la venta a terceras personas de cocaína y/o heroína a cambio de dinero.

Así a folio 1 y 36 de las actuaciones se pone de relieve como a través de los vecinos del lugar, la policía tiene conocimiento de que en la C/ DIRECCION000 NUM008 y derecha y en la C/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 , se esta procediendo a la venta de heroína y cocaína. Al folio 2 y siguientes y 36 y siguientes consta que la policía monta el dispositivo de vigilancia comprobando como a tales domicilios acuden toxicómanos y observando la realización de operaciones de trafico de drogas. A los folios 10 y siguientes y 80 y siguientes constan actas de aprehensiones de droga a toxicómanos que constituyen indicios o prueba plena de la venta de droga por los acusados a cambio de dinero. Al folio 46 vuelta se informa que han aumentado de forma alarmante las llamadas de vecinos que denuncian el tráfico de droga en el Barrio de las Viudas y se señala como puntos de venta C/ DIRECCION000 nº NUM005 ,C/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 y C/ DIRECCION000 NUM007 izquierda, Se añade que es continua la afluencia de toxicómanos y que se observa contacto de estos con moradores de dichas viviendas e incluso transacciones en la vía pública.

Todo ello ha tenido entrada en el acto del juicio oral, bajo la inmediación del Tribunal del enjuiciamiento y con acatamiento de principios tan fundamentales del proceso penal como son los de defensa, contradicción y publicidad. Así, el policía NUM015 declaró que vio a todos y cada uno de los acusados traficando, añadiendo que Angelina vive en el NUM008 izquierda-derecha de C/ DIRECCION000 NUM005 estando tales bajos conectados entre si. El policía nacional NUM009 manifestó también en el acto del juicio que vio a los cinco acusados en este procedimiento traficar con droga independientemente de las actas de aprehensión, aunque en tales ocasiones no se haya intervenido la droga. Intervino en el registro del domicilio de Angelina e indicó que el NUM008 izquierda y derecha en el que vive tal acusada estaba comunicado. El policía NUM010 declaró que vio a Angelina y a Ruth realizar pases de droga, en conductas ajenas y distintas a las actas de aprehensión de droga. El policía 78,481 manifestó en el acto del juicio que salvo a la acusada Claudia , vio a todos los demás acusados vender droga. Añade que realizó el registro del domicilio de Angelina y se comunicaban el NUM008 derecha e izquierda. El policía NUM011 declaró que vio a los acusados Jesús Ángel y María Luisa vender droga fuera de los actos de aprehensión. El policía NUM012 manifestó que el acto del juicio que vio a todos los acusados salvo a Claudia vender droga, independientemente de los actos de aprehensión de tales sustancias. El policía NUM013 declaró que vio a Claudia , a Jesús Ángel y a Ruth realizar ventas directas de droga en la calle, además de las que constan en las actas de aprehensión.

A).- Al folio 33 vuelto y 34 de las actuaciones con referencia al día en que se realiza la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Angelina , los policías observan como tal acusada abandona su domicilio y desde dicho momento hasta el de su regreso, son numerosos los toxicómanos que se acercaron a la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , llamando repetidamente al timbre y algunos de ellos a las ventanas del NUM008 izquierda y derecha, abandonando el lugar tras no recibir respuesta.

Tras la llegada de Angelina a su domicilio, acceden a la C/ DIRECCION000 nº NUM005 varios toxicómanos, que se quedaron en las inmediaciones, llamando alguno de ellos al timbre, sin que se les permitiese el acceso. Tales datos han tenido entrada en el acto del juicio a través de las declaraciones de los policías NUM013 y NUM014 . Este último fue el instructor y jefe del operativo y añadió en su declaración que los vecinos les dieron información de que se traficaba en los domicilios a que se refiere el escrito de acusación, yéndolos a ver o llamándolos por teléfono. Citado policía concretó la cadena de custodia de la droga aprehendida a los toxicómanos, cadena que se realizó con todas la garantías.

En el domicilio de Angelina se ocupan en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo con acatamiento de la normativa legal y doctrina jurisprudencial, 2,22 gramos de hachis, 122,53 gramos de cannabis sativa y 0,08 gramos de semilla de esta última, todo lo cual lo tenía la citada acusada para transmitir a terceras personas. El resultado de dicha diligencia no solo viene documentado en las actuaciones, folio 26 y siguientes sino también probado por las declaraciones en el acto del juicio de los policías nacionales que intervienen en el registro. La acusada no es drogodependiente.

Las actas de aprehensión constan documentadas en las actuaciones a los folios 11 y siguientes y 80 y siguientes, entre otros. Los policías nacionales las han ratificado en el acto del juicio. Ello nos ha llevado a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia. De tal prueba, se desprende, sin temor a la duda la venta de cocaína y heroína por todos los acusados a cambio de dinero. Hay toxicómanos que reconocen haber comprado droga a algunos de los acusados y así se lo manifiestan a los policías en las actas de aprehensión, negándose a firmar tal manifestación unos y firmándolas otros. Así al folio 13 Mateo indica a la policía que compró heroína en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 por importe de 10 Euros. En dicha vivienda vive Angelina . Se niega a firmar, mas los policías NUM015 y NUM009 ratifican el contenido total de dicha acta de aprehensión y la manifestación del toxicómano. No tienen causa alguna para mentir. Este Tribunal apreció seguridad y uniformidad en sus declaraciones. Lo mismo sucede con el folio 18, donde Eduardo dice que compró la sustancia a una gitana mayor en C/ DIRECCION000 NUM005 , se negó a firmar pero tal acta y su contenido fue ratificada en el acto del juicio por los policías NUM009 y NUM011 , cuya manifestación entendió este tribunal era objetiva, al no tener causa para declarar falsamente. De las actas obrantes a los folios 10 y siguientes, ratificadas por los policías en el acto del juicio, se desprenden datos bastantes para llegar la convicción de que la droga aprehendida a tales toxicómanos había sido facilitada por la acusada Angelina . Los informes de los vecinos a la policía eran que en el nº NUM005 de la C/ DIRECCION000 solo se traficaba en el NUM008 derecha-izquierda y está probado que en este vive tal acusada. Los toxicómanos entran en el edificio y salen pocos minutos después, en una operación clara de compra de droga y se les ocupa cocaína y heroína. Hay policías que observan como toxicómanos llaman a las ventanas de los bajos, facilitándose la entrada al portal. Algunos toxicómanos, folio 20 y 16 entran con Angelina en el portal, actos estos ratificados por los policías NUM016 , NUM010 , NUM017 y NUM018 . Los policías NUM009 Y NUM011 ratifican en el acto del juicio como ven que un toxicómano, Eduardo , entra en el NUM008 izquierda C/ DIRECCION000 nº NUM005 . El acta de aprehensión obrante al folio 19 de las actuaciones en su anverso constituye otro dato más que avala el tráfico de drogas realizado por tal acusada, acta ratificada en el acto del juicio por el policía NUM018

De todas las sustancias ocupadas a tales toxicómanos se practicó drogotest con resultado positivo. Al folio 45 consta análisis, peso y valoración de la droga ocupada. A los folios 56 y siguientes el pesaje realizado por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno. A los folios 182 y 183 está acreditado el peso y naturaleza de las sustancias aprehendidas a través del informe de tal Área de Sanidad, así como a los folios 239 y siguientes. Finalmente al folio 381 y siguientes aparece la valoración de la droga ocupada, heroína y cocaína y hachis y marihuana, estas dos en el registro al domicilio de Angelina . La droga ocupada a los toxicómanos era cocaína y heroína, conforme aparece a los folios 239 y siguientes.

El Ministerio Fiscal tipifica el subtipo agravado del art. 370-1º del Código Penal , respecto a Angelina en el acta de aprehensión obrante al folio 11 de las actuaciones, más de ésta lo máximo que puede inferirse es que Jesús Ángel fue a la casa de Angelina en C/ DIRECCION000 nº NUM005 y que pudo coger en esta la papelina que posteriormente entregó a cambio de dinero a Efrain . Mas no está probado que haya sido la propia Angelina la que entregó la cocaína ni que tal acusada hubiese utilizado a Jesús Ángel para la venta de tal sustancia a dicho toxicómano. No hay ningún dato en el resultado de la actividad probatoria, que permita a este tribunal tipificar la conducta de Angelina en el subtipo agravado objeto de acusación.

B).-Los hechos declarados probados respecto a la actividad desplegada por María Luisa son constitutivos del delito de tráfico de drogas, cocaína y heroína del art. 368 inciso primero del Código Penal . Existe prueba documental en las actuaciones de que informes de vecinos indican a la policía que se trafica con droga en el domicilio de citada acusada en C/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 . En el dispositivo de la policía observan que numerosos toxicómanos afluyen a dicho lugar. Reiteramos que distintos policías declararon en el acto del juicio, que vieron a María Luisa vender droga, con independencia de las actas de aprehensión realizadas. Además estas últimas nos confirman sin temor a la duda, que en la conducta de dicha acusada concurren los requisitos que tipifican el delito objeto de acusación.

Así al folio 15, ratificado por el Policía NUM015 en el acto del juicio, consta en su anverso como la policía observa a María Luisa entregar heroína a Virgilio que le da a cambio dinero. La policía manifiesta que Virgilio guarda la papelina que le da María Luisa en un calcetín y en ese mismo calcetín le ocupan la droga. Solo este hecho, implica por si solo el delito de tráfico de droga del art. 368 inciso 1º. Al folio 82 de las actuaciones ratificado en el acto del juicio por los policías NUM013 y NUM018 , se acredita un contacto entre María Luisa y Edurne , a raíz del cual esta última entra en el inmueble de tal acusada y sale poco después cerrando la cremallera de su bolso. La policía le ocupa en tal bolso heroína. De ello se desprenden datos bastantes que enlazados de forma lógica y racional, nos llevan a la convicción de que aquel contacto generó una venta, a Edurne , de la droga ocupada a la misma. Con estas dos operaciones, además de las recogidas en los hechos declarados probados y lo motivado en el párrafo anterior, y al comienzo de este Fundamento de Derecho nº4 se acredita el delito de tráfico de cocaína y heroína.

Pero en la conducta de María Luisa no concurre el subtipo de agravación , objeto de acusación, derivado , de la utilización de sus hijos Clara ( menor de edad) y Jesús Ángel (disminuido psíquico) en la comisión del delito de tráfico de drogas. La utilización de su hijo Jesús Ángel , incapaz y respecto al cual el fiscal pide la concurrencia de la eximente 1ª del art. 20 del Código Penal , para vender droga no está probada. Del acta de aprehensión obrante al folio 84 de las actuaciones no puede deducirse, sin temor a la duda una utilización de Jesús Ángel por María Luisa para vender heroína y cocaína. Del anverso de tal folio parece que Jesús Ángel dirige a un toxicómano a C/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 , llamando Jesús Ángel a la ventana trasera de su domicilio y a partir de ahí realizándose una operación de venta de droga a tal toxicómano. Mas la persona que vende pudo ser María Luisa pero también pudo haber sido Claudia compañera de Jesús Ángel o cualquier otro de los hijos de María Luisa . Del folio 87, ratificado en el acto del juicio por los policías NUM010 y NUM017 se infiere, la colaboración entre María Luisa y su hija menor Clara en la venta a cambio de dinero de cocaína. Los policías observan claramente como Clara contacta con Sebastián y tras ello Clara habla por la ventana de su domicilio con su madre María Luisa , que sale a la calle, y posteriormente regresa donde había quedado Clara , a quien da un envoltorio que a su vez la menor Clara entrega a Sebastián que lo guarda en el bolsillo derecho del pantalón y entrega a la menor un billete. En tal bolsillo la policía ocupa a Sebastián la cocaína.

Es el único dato obrante en las actuaciones donde observamos una vinculación entre madre e hija menor de edad, en la venta de cocaína, pues las operaciones relativas a los toxicómanos Luis Antonio (folio 88) y Alexander (folio 78) constituyen conductas autónomas de la menor Clara , por los que esta ya fue condenada en la Jurisdicción de Menores. Se trata pues de un acto aislado y del conjunto de la actividad probatoria, queda probado que María Luisa , llevó a cabo por si misma la actividad de venta de cocaína y heroína.

La fundamentación de la agravación viene justificada no solo por el carácter tuitivo hacia los menores de edad o disminuidos psíquicos, sino también por otros factores como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la administración de Justicia. En el procedimiento nos ocupa al llevar a cabo la madre de la menor, por si misma actos propios de tráfico de drogas, no trato de eludir su responsabilidad penal en tal acto aislado donde colaboró con su hija Clara en la venta de droga a un toxicómano. Existe insuficiencia en el resultado de la prueba que nos permita tipificar la conducta de María Luisa en el subtipo agravado objeto de acusación. Además de toda la actividad probatoria, observamos como en la C/ DIRECCION001 nº NUM005 , viven María Luisa , su hijo Jesús Ángel , la compañera de este Claudia y los hijos menores de la primera y todos ellos llevan a cabo conductas de venta de droga.

Se trata en definitiva de un grupo familiar dedicado al tráfico de drogas y como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007 la menor Clara es un miembro mas del grupo familiar, precozmente iniciada en la actividad ilícita a que el mismo se dedica. En este sentido absolutorio del subtipo agravado, citamos también la sentencia del Tribunal Supremo de 10.04.07 .

Respecto a la conducta de María Luisa como constitutiva del delito del art. 368 inciso 1º del Código Penal , la naturaleza de las sustancias ocupadas y peso, constan al folio 239 y siguiente y su valoración en el mercado negro aparece al folio 383 y siguientes.

c).- Los hechos declarados probados respecto a la actuación de Jesús Ángel , son constitutivos del delito de trafico de drogas del art. 368 inciso 1º del Código Penal . De las actas de aprehensión de drogas obrantes a los folios 11 (ratificada en el acto del juicio por el policía NUM010 ), 80 (ratificada en el acto del juicio por los policías NUM015 y NUM011 ) y 81 ratificada por los policías NUM019 y NUM013 ) queda acreditada la concurrencia en tal acusado de los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan tal delito, Así los policías vieron como Jesús Ángel contactaba con Efrain entregando a este 0,16 gramos de cocaína dentro de un envoltorio, recibiendo un billete. Tal envoltorio lo guardó Efrain en el bolsillo izquierdo de su pantalón y en ese lugar lo ocupó la policía. También los policías vieron como Jesús Ángel contactaba con Ricardo , quien dio a aquel un billete y a cambio recibió un envoltorio conteniendo, 0,10 gramos de heroína que Ricardo escondió en el interior del calcetín de su pierna derecha, donde fue encontrado por la policía. Finalmente la policía vio también como Luis Pablo contactó con Jesús Ángel , a quien le dio dos billetes de 10 Euros cada uno, recibiendo aquel a cambio un envoltorio conteniendo 0,13 gramos de heroína.

Los policías nada tienen contra Jesús Ángel . Su testimonio fue apreciado por este Tribunal con apoyo en el principio de inmediación, como verdadero. Existe objetividad e imparcialidad en sus declaraciones, manifestaron lo que vieron y la droga fue ocupada en el mismo lugar en que fue guardada. Al folio 239 y siguientes consta el peso y pureza de la droga ocupada, heroína y cocaína. Al folio 381 su valoración.

D).-Los hechos declarados probados respecto a la conducta de Claudia constituyen el delito de trafico de cocaína previsto y penado en el art. 368 inciso 1º del Código Penal . El acta de aprehensión de la droga obrante al folio 85 de las actuaciones y ratificado en el acto del juicio por los policías NUM015 y NUM009 , acredita de forma plena la existencia de tal delito. Vieron como Efrain contactaba con Claudia , dándole a esta un billete y a su vez Claudia entregó a aquel un envoltorio conteniendo cocaína que guardó Cecilio en el interior de un paquete de tabaco que fue donde lo ocupó la policía. Tal sustancia está acreditada en las actuaciones, folio 253 que era cocaína y su peso. Su valoración en el mercado negro aparece al folio 384.

E)Los hechos declarados probados en lo relativo a la conducta de Ruth son constitutivos de un delito de trafico de drogas de los que causan grave daño a la salud publica, previsto y penado en el art. 368 inciso 1º del Código Penal. Damos aquí por reproducido el contenido de los tres primeros párrafos del fundamento de derecho 4ª de esta sentencia.

Además, de los actos de aprehensión y declaraciones de la policía en el acto del juicio, se acredita sin temor a la duda la existencia de tal delito en la conducta de dicha acusada.

Así, al folio 90 ratificado por el policía NUM013 , está probado que Lorenzo contactó con Ruth a quien dio dinero y esta le envió un envoltorio conteniendo 0,16 gramos de cocaína, que Luis María escondió en un calcetín donde fue ocupado por la policía. Al folio 92, ratificado por el policía NUM009 y NUM020 , consta que Geronimo se introdujo en C/ DIRECCION000 nº NUM007 en cuyo NUM008 vivía Ruth con 3 hijos de corta edad. Salio pocos minutos después, en operación propia de compra de droga y seguido por la policía le ocupan 0,13 gramos de heroína. En dicho edificio la policía investigaba tráfico de drogas, pero lo era exclusivamente con referencia al NUM008 en que vivía Ruth . Solo esta le pudo vender la heroína. Al folio 93, ratificado por el policía NUM015 , se acredita como la acusada contacta con Adelaida de quien recibe dinero, Ruth va a su portal C/ DIRECCION000 NUM007 , entra y al volver a salir le da un envoltorio a Adelaida conteniendo 0,14 gramos de heroína, que este guarda en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón. La policía lo sigue y al detectar Adelaida su presencia, saca la droga del bolsillo citado y la arroja al suelo. Igualmente al folio 94, ratificado por el policía NUM017 en el acto del juicio; folio 95 ratificado por el agente NUM015 ; 98 ratificado por el policía NUM009 ; 99 ratificado por los agentes NUM021 y NUM018 ; 100; ratificado por la policía NUM022 y folios 101 y 102 ratificados por el agente NUM023 se avala la concurrencia en Ruth de los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan tal infracción penal.

El peso y naturaleza de las sustancias aprehendidas a los toxicómanos consta a los folios 239 y ss. En la línea de lo ya expuesto con anterioridad no tenemos dudas de la veracidad de la testifical de los policías. Sin embargo entiende este tribunal que no aparece acreditado con la claridad necesaria la concurrencia en la actuación de Ruth del subtipo agravado nº 1 del art. 370 del Código Penal . Tal y como consta en los hechos probados, la propia Ruth lleva personalmente la comisión de actos de venta de droga, no utilizando para sustraerse a la acción de la justicia ni para buscar su impunidad, a menores de edad.

5º.- Son autores del delito de tráfico de drogas del art. 368- inciso 1º del Código Penal , Angelina , María Luisa , Jesús Ángel , Claudia y Ruth por su participación voluntaria material y directa en los hechos. La prueba documental de los actos de aprehensión a toxicómanos y la abundante testifical de los agentes de la autoridad practicada a lo largo de muy diversas versiones de juicio, y analizada en el fundamento de derecho 4º de esta sentencia, acreditan tal autoría.

6º.- Es doctrina reiterada de este tribunal que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para su apreciación han de estar tan acreditadas como los propios hechos principales, incumbiendo tal prueba a quien las alega, y no siendo de aplicación en esta materia el principio in dubio pro reo.

La acusación pública admite la concurrencia en Jesús Ángel de la eximente 1ª del art. 20 del Código Penal y ello es coherente con el resultado de la prueba pericial practicada en el acto del juicio.

A su vez entiende dicha acusación que concurre en Claudia la eximente incompleta del nº 1 del art. 21 en relación con la 1ª del art. 20, ambos del Código Penal . La concurrencia de dicha eximente incompleta está acreditada por la pericial prestada por el Médico Forense en el acto del juicio, donde informó que Claudia tenía su capacidad intelectiva limitada de forma importante. No puede apreciarse la eximente 1ª del art. 20 del Código Penal , pues no tiene las capacidades intelectivas y volitivas anuladas, solo limitadas de forma importante. La eximente requiere la anulación de tales facultades, lo que no se ha probado.

En los demás acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

7º Las costas se imponen por Ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

8º En materia de penas a imponer respecto a Jesús Ángel debemos tener en cuenta la concurrencia en el mismo de la eximente 1ª del art. 20 del Código Penal , y por imperio del principio acusatorio y de legalidad , hacemos aplicación de los arts. 105 y 106 del Código Penal imponiéndole a tal acusado la medida de sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento socio-sanitario que se determinará en ejecución de sentencia durante el plazo de 2 años, así como la medida por igual plazo de sometimiento a programas de tipo formativo, cultural y educativo. Respecto a Claudia , en quien concurre la eximente incompleta del nº 1 del art. 21 en relación con la 1º del art. 20 , es de aplicación el art. 368 inciso 1º en relación con el art. 68 , por lo que le imponemos la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le es de aplicación el art. 104 del Código Penal, y el 96 lo que implica la adopción de las medidas que fijaremos en la parte dispositiva de esta sentencia y, por el mismo tiempo que la pena de prisión.

Para Angelina , María Luisa y Ruth , partimos de la pena fijada en el inciso 1º del art. 368 del Código Penal y a efectos de individualización tenemos en cuenta las circunstancias fácticas y personales que concurren en las mismas, imponiendo a Angelina y Ruth la Pena de prisión de 4 años y a María Luisa 5 años de prisión, pena superior derivada dentro de tal individualización que justificamos en la actividad ilícita que la misma realiza en un domicilio en el que vive y ven tal tráfico ilícito menores de edad y disminuidos psíquicos que contemplan tal actividad de María Luisa como algo cotidiano y normal.

Las multas las fijamos atendiendo al tanto del valor de las sustancias vendidas en el mercado negro.

Fallo

Condenamos a Angelina como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud pública, del art. 368 inciso 1º del Código Penal , sin que concurran en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 493 euros, con arresto sustitutorio de un día cada cien euros o fracción que deje impagados y al abono de las costas procesales.

Condenamos a María Luisa como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud pública, previsto y penado en el art. 368 inciso 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 64 euros con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago y al abono de las costas procesales.

Condenamos a Ruth como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud pública, del art. 368 inciso 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 232 euros, con arresto sustitutorio de 1 día cada 100 euros o fracción que de los mismos deje impagados y al abono de las costas procesales.

Condenamos a Claudia , en quien concurre la eximente incompleta del numero 1 del art. 21 del Código Penal , como autora de un delito de tráfico de drogas del art. 368 inciso 1º del Código Penal a la pena de un año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 euros, con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago, condenándole asimismo al abono de las costas procesales.

Así mismo le imponemos la medida de sumisión a tratamiento externo en Centro Médico o Establecimiento socio-sanitario, que se determinará en ejecución de sentencia, durante el plazo de 1 año y seis meses. Por igual plazo le imponemos la medida de sometimiento a programas de tipo formativo, cultural y educativo.

Absolvemos a Jesús Ángel en quien concurre la eximente 1ª del art. 20 del Código Penal , del delito de tráfico de drogas de que venia siendo acusado. Le imponemos la medida de sumisión a tratamiento externo en Centro Médico o Establecimiento socio-sanitario, que se determinará en ejecución de sentencia y la medida de sometimiento a programas de tipo formativo y cultural y educativo, ambas medidas por igual plazo de 2 años de duración.

Tanto respecto a Jesús Ángel como a Claudia , hacemos aplicación del art. 106 del Código Penal , lo que se tendrá en cuenta en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que en ejecución de sentencia se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los acusados, les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.