Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 103/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo : PO 103 /2009

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000024 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 38/ 2010.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de abril de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma, por un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, seguido contra Roque , con DNI NUM000 , nacido el día 4/6/1966 en Avignon (Francia), hijo de Felipe y de Isabel, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 21/1/2008 por un delito de violencia de género, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 5/3/2009, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Miguel Nuevo, como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón y defendido por el Letrado D. Gregorio San José Esclapés y habiendo sido ponente el Magistrado D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de esta capital que, presentado ante el Juzgado de Instrucción dio origen a la incoación de la presente causa, que fue seguida por todos sus trámites, dictándose auto de procesamiento y concluyéndose el sumario, que se remitió a esta misma Audiencia Provincial, presentando las partes los oportunos escritos de conclusiones provisionales, y señalándose día y hora para la celebración del Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud de los arts. 368 y 369.1, 6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición a dicho acusado de la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 900.000 euros; así como el pago de las costas y comiso y destrucción de la sustancia intervenida, previa conservación de muestra suficiente.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente, estimó que los hechos perseguidos eran constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada y las analógicas de colaboración con la justicia del artículo 21.4 y la de estado de necesidad del artículo 21.6 del Código Penal ; alternativamente, con la concurrencia de atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y las analógicas de colaboración con la justicia del artículo 21.4 y la d estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal ; y alternativamente con la concurrencia de las circunstacias atenuantes analógicas de colaboración con la justicia del artículo 21.4 , la de drogadicción del artículo 21.2 y la de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal , todas ellas en relación con el artículo 21.6 del Código Penal ; solicitando la imposición al acusado Roque de la pena de cuatro años de prisión, multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 17:40 horas del día 5 de marzo de 2009 el acusado Roque , nacido el 04.06.66 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 21.03.08 por un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de seis meses de prisión, tras desembarcar del vuelo NUM001 , Cía Swiss, procedente de Zurich, fue interceptado en la Sala de Aduanas del aeropuerto de Son Sant Joan, de Palma de Mallorca, portando consigo una mochila con doble fondo en cuyo interior guardaba cinco envoltorios de plástico que contenían una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 5.483 gramos, 370 miligramos, una riqueza media del 69 % y un valor de 446.752'72 euros. El acusado había viajado en avión con la referida sustancia desde Sao Paulo (Brasil), de cuyo aeropuerto había salido el día 4 de marzo, haciendo escala después en Zurich.

Se declara igualmente probado que al tiempo de los hechos el acusado era consumidor habitual de cocaína, lo que afectaba de forma no intensa a su voluntad.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.6 del mismo cuerpo legal, subtipo agravado de notoria importancia. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración (en las sesiones de fechas 9 y 15 de abril de 2010), publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido"), a saber:

a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico (SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas (SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

SEGUNDO.- A la luz de la prueba practicada en el plenario entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos descritos, de acuerdo con la exposición que a continuación se desarrolla.

I.-/ Sobre el primero (objeto material), debemos señalar que, a tenor de la normativa internacional de referencia, resulta que la cocaína (que es lo intervenido en poder del acusado -con la consideración de cuerpo del delito a los efectos previstos en los artículos 334 y ss LECrim- de acuerdo con lo que resulta de las declaraciones testificales de los Agentes de la Guardia Civil con carné profesional números Y-44656-I y H-43249 -S, a las que luego nos referiremos con mayor profundidad) es sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del referido Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961 . Tal extremo (la naturaleza de la sustancia intervenida al acusado) se reseña ya en el informe del Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Illes Balears de 01.04.09, obrante a los folios 57 a 59 de la causa (informe pericial debidamente introducido en el plenario a través de su ratificación por la Técnico encargada del Laboratorio, a través de la prueba pericial solicitada y admitida al efecto), siendo por lo demás conocido que la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia ha sido establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (con el fin de dar seguridad a la apreciación sobre qué cantidad de droga encierra potencial peligro para la salud pública, acogiendo para ello un criterio científico -a partir de los dictámenes elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología-) en 50 miligramos (S TS 254/2004, de 26 de febrero) y que la cantidad a partir de la cual puede estimarse la notoria importancia es 750 gramos pura. En consecuencia, no hay duda alguna en el caso de que la cantidad ocupada resulta ser amplísimamente superior a aquélla (ya que el peso total alcanzado, según el informe ya referido, es de 5483`370 gramos -5.483 gramos, 370 miligramos-, con una riqueza media del 69 %) y, con ello, la procedencia de aplicación del subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del Código Penal .

II.-/ El segundo elemento (conducta del agente) resulta igualmente acreditado, tanto por el reconocimiento hecho por el propio acusado en el acto de la vista oral, admitiendo que conocía que portaba la droga en la mochila, la cual le había sido entregada, ya preparada (con todos los efectos que portaba en su interior) en Brasil, si bien matizando que no sabía cuanta cantidad portaba consigo, como por la declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil con carné profesional números Y-44656-I y H-43249-S, testigos directos de los hechos y que han relatado con toda claridad y rotundidad cómo se desarrolló su intervención; señalando concretamente que interceptaron al acusado en el aeropuerto cuando pasaba el control como pasajero procedente de un vuelo de Zurich, y describiendo que portaba consigo una mochila, que al pasarla por el escáner notaron la presencia de cuerpo orgánico, que la mochila tenía un peso desproporcionado con su tamaño y los efectos que parecía guardar, comprobando finalmente que en el interior se encontraba lo que parecía ser sustancia estupefaciente, realizando en el momento el narco-test, que arrojó resultado positivo en cocaína. Consecuentemente a ello, entendemos que existe prueba de cargo válidamente obtenida y suficiente para estimar acreditado el hecho de que el acusado portaba consigo la sustancia estupefaciente que le fue intervenida por dichos Agentes.

III.-/ Finalmente, en cuanto al tercer elemento, referido a la determinación del destino de las sustancias intervenidas al tráfico ílícito, su concurrencia es igualmente innegable, pues el reconocimiento efectuado por el propio procesado en el acto de la vista respecto a que su propósito era entregar la mochila conteniendo dicha sustancia a una tercera persona (un tal " Birras ") que, supuestamente, le estaba esperando en el mismo aeropuerto, evidencia su voluntad de llevar a término su propósito delictivo (voluntad de facilitarla a terceras personas).

TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos. 27 y 28 del Código Penal el acusado Roque , en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.- En orden a la determinación de la concurrencia, o no, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, nos corresponde analizar todas las que, con diversa intensidad, han sido propuestas por la Defensa del acusado en su escrito de conclusiones definitivas, a saber: análoga de confesión (colaboración con la Justicia), análoga de estado de necesidad y drogadicción.

I.-/ Sobre la atenuante analógica de confesión/colaboración.

La Defensa de Roque basa la concurrencia de la referida atenuante en los siguientes elementos (de orden fáctico y procesal): a) que su patrocinado ha reconocido los hechos; b) que en dependencias de la Guardia Civil identificó a la persona destinataria de la droga, ofreciendo su descripción física y la indicación de que su número de teléfono móvil se encontraba en la agenda del propio, con el nombre de " Birras "; c) que, como consta en su primera declaración sumarial (folios 39 a 41), facilitó datos sobre el destinatario, indicando lo que luego resultó ser su "alias" (" Birras "); d) que en su declaración indagatoria (folio 93 y 94) manifestó su deseo de colaborar con la Justicia facilitando el nombre de la persona que le encargó el trabajo, era propietaria de la sustancia intervenida y que se dedicaba a contratar a gente, afirmando que tenía bastante información sobre ella; declarando posteriormente (el 20.10.09 -folio 129 a 131-) que el tal " Birras " era en realidad Basilio , que él y su mujer -de la que no sabe el nombre- y que viven en Barcelona, en una calle del barrio de L'Hospitalet, le esperaban en el aeropuerto en Palma; añadiendo, además, otros datos: que conoció al tal Birras en Sans, que era su proveedor de droga, que es boliviano -no colombiano, como dijo en su primera declaración-; y e) que consta -según diligencia de exposición de hechos de 19.01.09, al folio 87 del Rollo de Sala- que en los días 13 y 18.02.09 se realizaron sendas llamadas desde el teléfono móvil marca Toshiba que portaba el acusado en el momento de su detención al teléfono móvil número NUM002 , correspondiente al referido " Birras ", según la agenda del propio teléfono.

Siendo este el planteamiento, obligado resulta recordar ahora, de forma muy sintética, cuál es el fundamento de la atenuante en cuestión, y cuáles sus elementos configuradores.

Sobre lo primero (fundamento), éste se halla, como dice la S TS 544/2007, no en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el favorecimiento de la acción judicial, facilitando el descubrimiento del delito y del delincuente en aras a la realización de la justicia material.

En cuanto a lo segundo (elementos integradores), conocida jurisprudencia -por todas, S TS 25.01.00- señala los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él; debiendo entenderse que la iniciación de las diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

A estas consideraciones debe añadirse la doctrina jurisprudencial interpretativa de las atenuantes por analogía. Como señaló la S TS de 03.02.95, «la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma». Y como recuerda la citada S TS 544/2007, "en este sentido debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos y, a la vez, admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos".

Desarrollando el fundamento de esta posición, la Jurisprudencia recuerda que la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6º del Código Penal no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación -dice otra vez la citada S TS 544/2007- no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla, será posible estimar la análoga significación a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada.

Pues bien. En el caso que nos ocupa, la analogía con la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal se hace descansar en la supuesta realización por el acusado de actos que se afirman de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con respecto a él.

La posibilidad de establecer tal analogía con la atenuante nominada ha sido reconocida en diversas sentencias, como la S TS 20 de octubre de 1997, 16 y 30 de noviembre de 1996 y 17 de septiembre de 1999 .

Sin embargo, en el concreto caso que nos ocupa, este Tribunal considera que el comportamiento efectivamente realizado por el acusado no puede ser tenido como "complementaria colaboración", ni con la Guardia Civil ni con el Juzgado de Instrucción, ni constituye tampoco una real contribución al descubrimiento de hechos o datos relevantes y contrastables para la investigación de los hechos, ni está acompañado tampoco de documentos u otros elementos útiles para la investigación e instrucción de la causa. Tampoco puede serlo, desde luego, reconocer la posesión de la sustancia estupefaciente que se transporta cuando la misma ya ha sido descubierta en su poder.

En efecto. Entendemos que en el caso de autos dicha supuesta colaboración ha resultado absolutamente ineficaz. Ya de entrada destaca, por haberlo declarado así en el plenario el Agente de la Guardia Civil con carné profesional número H-43249-S, que en efecto el acusado le indicó que la persona destinataria de la droga que portaba le estaba esperando en el exterior, y que le facilitó una primera descripción (altura, pelo, etc). El Agente relata que trató de localizar a dicha persona y que, tras un par de identificaciones infructuosas, regresó al lugar donde se hallaba el acusado y le pidió más datos, no facilitándole ya ninguno otro el acusado. Además, el testigo niega que el acusado le facilitara entonces el número de teléfono móvil del tal " Birras " (número que, en momento procesal posterior, el acusado manifiesta que se hallaba en la agenda de su móvil). Por otra parte, la facilitación posterior de la supuesta identidad " Basilio " como destinatario de la droga intervenida ha resultado absolutamente inútil para los fines del proceso, no ya sólo por la imprecisión y vaguedad de los datos aportados para su localización, sino por lo infructuoso de las gestiones realizadas a tal fin, tal y como se desprende de lo informado en fecha 28.01.10 por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil (folio 194 del Rollo de Sala), en el que se hace constar que dicho individuo no aparece en ninguna base de datos oficial, ni consta su titularidad respecto al número de teléfono del supuesto " Birras ".

En consecuencia, no estimando utilidad en el reconocimiento de los hechos por el acusado (dado el contexto de descubrimiento previo en que se produce), ni utilidad o colaboración relevante para con la Justicia de cuanto manifestó acerca del supuesto destinatario de la droga, concluimos la imposibilidad de apreciar la atenuante propuesta.

II.-/ Sobre la analógica de estado de necesidad.

La Defensa del acusado afirma la concurrencia de estado de necesidad en el comportamiento de su patrocinado (actuar como "correo" de droga), al obedecer éste a la situación de penuria económica que atravesaba al tiempo de los hechos. Dicho de otra manera: la atenuante en cuestión se basaría en la tesis según la cual la acción delictiva se habría cometido por el acusado para evitar un mal propio, cual sería la precaria situación económica.

Para fundamentarlo argumenta que el acusado ha tenido diversos trabajos desde el año 1992, según consta documentado en autos, y que desde meses antes de los hechos carecía de actividad laboral. Añade que en su pasaporte consta un único sello de entrada en el país (Brasil), lo que evidencia la inexistencia de otras conductas análogas.

La Sala, sin embargo, estima que no concurren los presupuestos fácticos de la circunstancia analógica en cuestión. Como dice la S TS 359/2008, de 19 de junio, "a propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del TS de 26 enero 1999 .

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente, es esta una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -S TS 292/1998, de 27 de marzo-. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. S TS de 6 julio 1999-.

Reiteradas resoluciones jurisprudenciales abundan esta conclusión. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998 , declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como "duras", constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

La Sentencia de 5 de octubre de 1998 , destaca lo siguiente: "en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

La Sentencia de 4 de diciembre de 1998 dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas.

La de 22 de septiembre de 1999 recuerda que la doctrina de la Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica.

La Sentencia de 1-10-1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo y 8 y 14 de octubre de 1996 .

Finalmente, la Sentencia de 13 de septiembre de 1999 , señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991 , entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado, como ha sido el caso.

Consecuentemente a lo expuesto, no procede la apreciación de la circunstancia propuesta.

III.-/ Sobre la atenuante de drogadicción.

La Defensa del acusado ha sostenido que la prueba practicada al efecto, consistente en la analítica de cabello, ha arrojado como resultado la presencia de cocaína en el cabello en una proporción o grado de concentración relevante, corroborando con ello la versión ofrecida al respecto por el propio acusado en cuanto a su adicción a dicha sustancia. Ha añadido que dicha adicción afectaba gravemente a su capacidad intelectiva y volitiva.

Pues bien. Conviene ante todo recordar que el legislador contempla la adicción a sustancias estupefacientes otorgándole efectos atenuatorios en distinta proporción y según las circunstancias. Descartada la que se refiere a la eximente completa (que no se plantea), así como los estados de intoxicación, y síndrome de abstinencia, y la existencia de patologías mentales producto de la adicción en el tiempo, la Sala concluye que únicamente cabe establecer en el caso una relación motivacional entre la dependencia a las drogas (cocaína) y el comportamiento delictivo realizado, lo que permite acudir a la aplicación de la atenuante analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación al número 2 del mismo precepto legal, descartando con ello la aplicación de la cualificación que se postula, ya que en modo alguno se constata, como sería necesario, una especial intensidad en las bases fácticas concurrentes para su apreciación.

QUINTO.- La pena adecuada a la culpabilidad del acusado, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habrá de individualizarse, dentro del marco prefijado por el Principio Acusatorio, en la forma que resulta de aplicar lo previsto en el artículo 66.1, regla 1ª, del Código Penal ; estimándose a tal efecto ajustada a Derecho establecerla en la extensión mínima legal, esto es, la de 9 años y 1 día de prisión, y multa por el tanto del valor de la droga intervenida, esto es, la cantidad de 446.752'72 euros.

Procede igualmente, conforme ha interesado la Acusación Pública, el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del artículo 123 del Código Penal , conforme al cual "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta". En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Roque como autor responsable del delito contra la salud pública en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 446.752'72, así como al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa, en concreto, desde el día 5 de marzo de 2009 en adelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.