Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 617/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE.

D ANTONIO PUEBLA POVEDANO.

MAGISTRADOS.

D. JOSE Mª MORILLO VELARDE PEREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO. DE LO PENAL nº 3

DE CORDOBA

JUICIO ORAL Nº 148/09

ROLLO Nº 617/09

SENTENCIA Nº 38/10

En la ciudad de Córdoba a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio Oral nº 148 por el delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, a razón de los recursos de apelación interpuesto por Justiniano , Rafael , SERVICIOS FUNERARIOS COBO S.L., Jose Ignacio , Pedro Francisco , representados por el Procurador Sr. Coca Castilla y asistida del Letrado Sr. Notario Fernández; Agueda Y OTRO representados por la Procuradora Sra. Cerezo Ruiz y asistido del Letrado Sr. Grande Muñoz; Flora representada por la Procuradora Sra. Cerezo Ruiz y asistida del Letrado Sr. Martinez Pascual; y Leon representado por la Procuradora Sra. Cerezo Ruiz y asistido del letrado Sr. Ruiz Mateos y partes apeladas Silvio representado por la Procuradora Sra. Cerezo Ruiz y asistido del Letrado Sr. Solis Martín; Juan Ignacio representado por la Procuradora Sra. Sarcoli Gentili y asistido del Letrado Sr. Rodríguez Carretero, contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-Juez, y siendo Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal se dictó sentencia donde constan los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que el acusado Leon en unión de su hermano Avelino , ya fallecido, constituyeron el 3 de noviembre de 1.993 la entidad "REPROVI RETAMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S.L.", con domicilio social en Villa del Río (Córdoba), calle Fuensanta número 25, cuyo objeto social era la construcción y venta de viviendas, locales comerciales y naves industriales, siendo administrador único Avelino hasta su fallecimiento en fecha 1 de diciembre de 2.004.

En fechas 20-11-99, 15-12-99, 27-12-99 y 7-02-2000 dicha entidad mercantil vendió diversas viviendas y locales comerciales a los denunciantes, D. Jose Ignacio , D. Justiniano , D. Rodrigo (como representante de la mercantil Servicios Funerarios Cobo, S L), y D. Rafael , como parte de una futura edificación a construir en el solar sito en el n° 17 y 18 de la calle Antonio Enríquez Gómez, de la ciudad de Montoro, pero al no iniciar las obras la promotora en el periodo pactado (marzo del año 2.000), los compradores ejercitaron acciones civiles, ante los Juzgados en el año 2002, paras la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta e indemnización de daños y perjuicios, recayendo sendas sentencias condenatorias de la demandada de fecha 29-09-03 y 24-10-03, dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 2 de Montoro en los autos civiles de Procedimiento Ordinario n° 393/02 y 15/03 (y acumulado a éste el n° 29/03), respectivamente.

Instada la ejecución judicial en el citado P.O. 13/03, por 11.481,25 euros de principal, mas 3.444 euros presupuestados para intereses y costas, se dicto Auto despachando ejecución en fecha 31 de diciembre de 2 003 (Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales n° 485/03 de dicho Juzgado) no se encontraron bienes algunos propiedad de la ejecutada al haber transmitido ésta previamente todo su activo patrimonial a familiares y personas de confianza de los dos socios fundadores.

Así, para eludir el pago futuro e inminente de las deudas reclamadas judicialmente se realizaron las siguientes actuaciones fraudulentas:

- Por el fallecido Avelino , en representación de "REPROVI RETAMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S L", resolver de mutuo acuerdo con la parte vendedora, mediante contrato privado suscrito en Córdoba con fecha 21 de julio de 2.002, cuando ya se habían iniciado acciones civiles por algunos de los perjudicados, el previo contrato de compra firmado en Montoro en fecha 16 de septiembre de 1.999, relativo a la casa sita entre las calles Domingo Lara y Antonio Enríquez Gómez, lugar donde se habría de realizar el futuro edificio por la promotora, ello sin que conste condición o estipulación alguna al respecto.

Dicha casa fue transmitida al siguiente día y por el mismo medio, contrato privado de compraventa, a la entidad "PROMOCIONES DE VIVIENDAS LA ESTRELLA, S L", constituida en marzo de 2.001 con el mismo objeto social y con evidente animo defraudatorio por la acusada Flora , esposa del también acusado Leon , de la que posteriormente pasaría también a ser socia la acusada Agueda , esposa del acusado ya fallecido Avelino , administrador único de la entidad "REPROVI RETAMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S L".

Para dicho acto de transmisión fue utilizado, como instrumento, el trabajador de la mercantil "REPROVI RETAMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S L", también acusado, Juan Ignacio , quien actuó como administrador de la sociedad, "PROMOCIONES DE VIVIENDAS LA ESTRELLA, S.L.", aceptando el cargo en la creencia de que así le pagarían el dinero que le debían por sus trabajos.

La acusada Agueda , socia de la entidad "PROMOCIONES DE VIVIENDAS LA ESTRELLA, S L", esposa del acusado ya fallecido Avelino , administrador único de la entidad "REPROVI RETAMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S L", recibió personalmente en fecha 11 de diciembre de 2.003, en nombre de la mercantil "PROMOCIONES DE VIVIENDAS LA ESTRELLA, S.L.", notificación del requerimiento notarial de resolución del contrato de compraventa a instancia de los vendedores, aceptando dicha resolución contractual y percibiendo por ello un cheque bancario por importe de 6.010,12 euros.

De esta mercantil fue nombrado administrador único el acusado Romualdo , hijo de Avelino y Agueda , y posteriormente el también acusado, sobrino de los anteriores, Silvio . Siendo utilizados como instrumentos los coacusados Romualdo y Silvio para las actuaciones fraudulentas de los matrimonios Avelino - Agueda y Romualdo - Flora , dándose la circunstancia de que Silvio , sobrino del matrimonio Avelino - Agueda , en la creencia de que hacía un favor a sus tíos compró y vendió las participaciones el mismo día, ocultándole que permanecía como administrador de la mercantil, no teniendo conocimiento de ello hasta que recibió una notificación de embargo de la Seguridad Social, por lo que su tía para librar a su sobrino, DOÑA Agueda , fue nombrada Administradora de la sociedad "PROMOCIONES DE VIVIENDAS LA ESTRELLA, S L".

De esta forma, los acusados, Leon y el finado Avelino así como sus respectivas esposas, Flora y Agueda consiguieron la salida del bien patrimonial referido del patrimonio de la mercantil "REPROVI RETAMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S.L.", impidiendo la ejecución procesal del mismo.

- Para burlar los legítimos derechos de los acreedores, los acusados realizaron una serie de transmisiones de bienes inmuebles desde la mercantil "REPROVI RETAMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S.L.", a la mercantil "PROMOCIONES DE VIVIENDAS LA ESTRELLA, S L". Así, con fecha 31 de julio de 2.001, se transmite la finca registral n° NUM000 , consistente en una casa sita en CALLE000 n° NUM001 , de Montoro, en fecha 14 de agosto de dicho año, las fincas regístrales n° NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 referidas a unos solares situados en el barrio de Retamar, de dicha ciudad y el 22 de octubre siguiente las fincas regístrales n° NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 relativas a todas ellas a plazas de cochera, sitas en el edificio n° NUM018 de la CALLE001 de la localidad de Villa del Río, provocando la plena despatrimonialización de referida entidad mercantil, con el consiguiente perjuicio para los titulares de derechos crediticios ante la posterior situación de insolvencia patrimonial de la entidad deudora por carecer esta de otros bienes para satisfacer las deudas pendientes de pago.

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SEGUNDO.- En la referida sentencia consta el siguiente fallo:

ABSUELVO a DON Romualdo , DON Silvio y DON Juan Ignacio de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones.

Condeno a Leon , Flora y Agueda como responsables en concepto de autores, de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN Y MULTA DE TRECE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, asimismo les condeno a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades: Jose Ignacio y Dña. Marisol en 8.612,15 euros de principal y 1.697,14€ en concepto de intereses y costas; a Justiniano y Dña Andrea en 6.010,12€ y a la Servicios Funerarios Cobo S.L. en 3.606,07€, más 1.865 euros por intereses y costas. A los hermanos Rafael , Paloma , María Luisa y Bernardo en 6.010,12€; a Pedro Francisco la cantidad de 1.803,03€; cantidades que devengarán el interés legal, siendo responsables civiles subsidiarios las entidades mercantiles "REPROVI RETEMAR PROMOTORA DE VIVIENDAS, S.L." y "PROMOCIONES DE VIVIENDAS LA ESTRELLA, S.L.".

Igualmente les condeno al pago de las costas en la proporción que a cada uno corresponde.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de Justiniano y otros, se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los elementos definidores del delito de alzamiento de bienes aparecen con absoluta nitidez en la prueba practicada recogida en los antecedentes de hechos probados de la resolución recurrida en cuyo fundamento de derecho nº 4 se analiza con detalle y precisión la realidad del delito y la participación en el mismo de los distintos acusados. Se constata la existencia de una deuda, la amenaza de ejercicios civiles y la constitución de una sociedad destinada a recibir los bienes de la sociedad deudora que de esta manera quedaba sin patrimonio que pudiera atender a la satisfacción de los créditos de los acreedores. Sin necesidad de insistir en más argumentos, puede afirmarse que las conductas enjuiciadas son prototípicas del delito de alzamiento de bienes.

Lo que verdaderamente se plantea en este caso y constituye el núcleo de los presentes recursos es la determinación de la participación que cada uno de los acusados haya podido tener en el referido delito.

Con carácter general se advierte en todos los recursos un mismo motivo de exculpación y es que en cualquier caso los apelantes no han tenido intervención directa en las hechos enjuiciados los cuales son imputables al difunto D. Avelino quien las utilizó a todas ellas para tratar de salvar la promoción de viviendas, sin que, según la versión común de todos los apelantes, ellos fueron utilizados como "hombres de paja", pero sin que pueda darse como probado en que operaciones fraudulentas intervinieron, sin que, por tanto, se lucrasen de ellas.

Esta generalización late, como decimos, en cada uno de los recursos, lo que supone caer en la fácil excusa de echarle la culpa a otros, máxime cuando éste ha fallecido. Consideramos, en cambio necesario analizar el papel que cada uno de ellos haya tenido en este delito.

SEGUNDO.- Empezando por D. Leon , este es hermano del difunto D. Avelino , y a lo largo de la amplia investigación sumarial, aparece como socio de las empresas en cuestión.

Pero, según el recurso "poco o nada puede conocer de la dirección de empresa cuando su verdadero papel es el de pegayesos escayolista".

Sin embargo a lo más que puede llegarse es a considerar a D. Leon como socio de su hermano, llevando este último la iniciativa del negocio, o como dice el hijo del difunto, la persona que se encargaba de todas las gestiones de la empresa (folio 875). Pero ello no desvincula al acusado de la gestión de las mismas, pues figura como administrador de la entidad Reprovi S.L., cuya entidad transmitió sus bienes a La Estrella S.L. Otras veces figura como representante de Reprovi en los contratos de compraventa (folio 13).

TERCERO.- También aparecen condenadas en la sentencia recurrida las esposas de ambos hermanos en calidad de coautores necesarios en los delitos. Y también ellas se excusan diciendo Dña. Flora que "era plenamente desconocedora de la situación de la mercantil La Estrella S.L y de que se realizaran gestiones o transmisiones patrimoniales de una a otra empresa" y que "se limitó a hacer lo que su esposo le indicaba, sin tener conocimiento de lo que pretendía". La otra condenada se manifiesta en idénticos términos.

La doctrina del T.S., entiende que para la sanción de este tipo de personas como cooperadores necesarios se hace preciso que de acuerdo con el deudor colaboren eficazmente con éste de suerte que sin este concurso no se hubiere podido llevar a efecto la acción defraudatoria (st. De 10-9 y 9-12-99 y 31-1-01).

Y en concreto, respecto de las esposas, el T.S., también es sensible ante una realidad social que hasta hace poco existió. Asi, la s. De 14-9-93 dice que "es frecuente, cada vez menos por fortuna, que la mujer permanezca absolutamente al margen de las vicisitudes económicas del matrimonio y por consiguiente de las actividades del marido. Por tanto, deducir el desconocimiento de la esposa, en este caso concreto, de la finalidad defraudatoria perseguida pro aquél, ni es ilógico, ni falta de criterio de experiencia, apoyada en inequívoca datos sociológicos".

Pero este argumento absolutorio precisa una prueba plena de la desconexión entre la mujer y el negocio del marido, lo cual en estos momentos del desarrollo social no puede presumirse, pues precisamente lo que hay que presumir es exactamente lo contrario. No se trata hoy de aquella mujer inculta y desconectada de las actividades del marido de tal manera que la s. del propio T.s de 6-3-02 , condena en base a que es suficiente que la esposa "tuviere conocimiento de que el marido tenía problemas económicos en el negocio".

En idéntica línea tenemos la s. de 11-11-91 que presupone la responsabilidad de la esposa en un caso en el que se había puesto un bien a su nombre que la mera "relación de parentesco existente entre ambos con la intimidad que ello supone y que necesariamente tenía que ser de cordialidad y buen trato".

Naturalmente se exige una prueba de este conocimiento de la ilicitud de las operaciones fraudulentas del marido lo que difícilmente se puede lograr de forma directa, sino acudiendo a presunciones.

En este caso existen elementos de juicio para la conclusión incriminatoria. Así en principio, es contrario a toda lógica, que la mujer acuda a una notaria a firmar una escritura sin tener idea de lo que va a firmar y de lo que el Notario le habrá explicado. Tampoco se explica que dentro de la intimidad que existe en la generalidad de los matrimonios no haya comentado con el marido la marcha de sus negocios, sobre todo cuando van mal.

También es un indicio claro y evidente, que Dña. Flora aceptase ser socia fundadora de la sociedad (La Estrella) que recibió las transmisiones de Reprovi, o que Dña. Agueda esposa del difunto D. Leon , fuese socia de la indicada sociedad La Estrella.

Todo ello lleva a concluir en el convencimiento de que ambas esposas conocían perfectamente y asumían las intenciones defraudatorias de sus maridos, como acertadamente razona la sentencia apelada, cuyos razonamientos se aceptan.

Otro tanto hay que decir, por último respecto de los acusados absueltos, d. Silvio , D. Romualdo , y D. Juan Ignacio , los dos primeros familiares, y el tercero empleado de la empresa.

La exculpación de los tres, no suficientemente explicada en la sentencia recurrida, se justifica porque no consta probado, ni siquiera puede presumirse, que tuvieran conocimiento de las actividades ilícitas y de los fines defraudatorios que perseguían los hermanos Camargo, y si aceptaron algún cargo en las sociedades fue simplemente por hacerle, un favor a fin de que pudieran obtener un crédito bancario para reflotar la promoción de viviendas, ya que los otros no podían obtenerlos. La actuación, pues no estaba dirigida a la despatrimonialización de la empresa en perjuicio de los acusados.

En consecuencia a todo lo dicho, y con aceptación de sus argumentos procede la confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas del recurso, sin que quepa aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas ya que no consta que se hayan producido en un largo y complejo procedimiento.

Vistos los artículos citados concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sras. Cerezo Ruiz y Sarcoli Gentili en sus respectivas representaciones contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba en el juicio oral nº 148/09, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.