Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 27/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 27 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 52 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 1 /2009

SENTENCIA Nº 38/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 27 de 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra DON Pedro Francisco , nacido en Mutriku (Guipúzcoa) el 6 de septiembre de 1970, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 9 de marzo de 2009, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, defendido por la Letrado Don Joaquín Alonso Herrera.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369 nº.6 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Pedro Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.000 €; costas y comiso de la sustancia y destrucción de los efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado y el acusado mostraron la conformidad con los hechos y la pena, celebrándose a continuación el Juicio Oral.

Hechos

Se declara probado que el día 9 de marzo de 2009, el acusado, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador), portando como equipaje de mano un maletín en cuyo interior se encontraba oculto en cinco dobles fondos, 5 paquetes de distinto tamaño, envueltos en plástico negro conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína y que pretendía introducir en España y entregar a otras personas.

La sustancia incautada una vez analizada y pesada, resulto ser 7,690 gramos netos de cocaína con una riqueza del 66,5% -4 paquetes- y 82,4% el paquete restante. El valor de la droga en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor de 527.668,89 € aproximadamente.

Al procesado se le intervino un billete de vuelo de la Cia. Air comet, su pasaporte y su DNI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 7,690 gramos netos de cocaína con una riqueza del 66,5% (4 de los paquetes) y 82,4% el otro paquete.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

El acusado, en el acto del Juicio Oral mostró, al igual que su letrado, la conformidad con la autoría y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Estando reconocidos los hechos por el acusado, tal inculpación se ve confirmada por la prueba practicada. El Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que en el vuelo procedente de Guayaquil (Ecuador) y con destino Madrid (Aeropuerto de Barajas) llegó el acusado, con una maleta facturada y un maletín de mano, procediéndose por el Cuerpo de Seguridad a revisar su equipaje, tras observarse por el escáner que portaba en el equipaje de mano varios objetos en forma cuadrada con una tonalidad marrón; y en dicha revisión, tras la apertura del maletín de mano se observa que tiene varios dobles fondos con cinco paquetes de distinto tamaño, conteniendo una sustancia que dispositivo a la prueba del narco-test, resultando ser cocaína.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída es superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Pedro Francisco por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sin olvidar el reconocimiento de hechos que efectúa el acusado.

TERCERO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales, este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de 2.000.000 euros.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia y billete de avión

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al imputado Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, MULTA DE 2.000.000 €, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia y billete de avión aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.