Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 27/2001 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 27/2001

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5545/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 45 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 38/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 27 de enero de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 27/2001, por el delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra: Alvaro , nacido el día 20 de octubre de 1943, hijo de Francisco y de Carmen, natural de Alcantarilla, vecino de Madrid, con D.N.I nº NUM000 , de solvencia no determinada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Sonia Alba Monteserin y defendido por el Letrado D.Antonio Plaza García. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio el día 26 de enero de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248-1º y 250.1-6º, del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Alvaro , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del nº8 del artículo 22 del Código penal , solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses, con cuota diaria de 2.000 ptas.-, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas; así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Daniela en la suma de 20.500.000 ptas.-

SEGUNDO.- Por su parte la defensa de Alvaro , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se propugna por la defensa la prescripción del delito de estafa, ello sin indicar los plazos que entiende de paralización del procedimiento seguido contra Alvaro y partiendo de la premisa de que los hechos por los que se acusa a éste serían en todo caso constitutivos de un delito de estafa de los artículos 348 y 349 del Código Penal

Esta cuestión no puede prosperar pues como se dirá en el fundamento siguiente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6 del Código Penal , castigado en abstracto con pena de hasta 6 años de prisión, y por ende con un plazo de prescripción de 10 años al tenor del párrafo cuarto del nº 1 del artículo 131 del Código Penal . Periodo de tiempo en que nunca se ha encontrado paralizado el procedimiento seguido contra Alvaro , así obviando otras diligencias practicadas: los hechos acaecen en julio de 1999, se le toma declaración como imputado ante el Juzgado nº 4 de Murcia el 20 de abril de 2000 y el juicio oral tiene lugar el 26 de enero de 2010

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículos 248, 249, 250.1.6º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo de la estafa que como enseña continua y constante jurisprudencia (SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo, 1995/2002 de 25 de noviembre, 187/2002 de ocho de febrero ... etc), vienen configurados por : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Elementos del tipo de estafa que quedan plenamente probados en el supuesto analizado de las declaraciones que en el acto de la vista vierten el propio acusado y Daniela quienes son coincidentes al referir como Alvaro contacta con Daniela , a la que propone adquirir en común el indicado inmueble cuyo precio de compra era de 110.000.000 ptas.-, para lo cual convence a la mujer para constituir la sociedad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GERPASA, de la que participarían al 50%, y a través de la cual negociar por 5.000.000 ptas.- con Hugo , Severiano y Pedro Miguel la transmisión del derecho de opción de compra que, estos últimos, tenían sobre la citada finca, y así comprar ésta a la entidad Atriz por el precio de 110.000.000 ptas.-. Como igualmente son concordes al reseñar que el día 23 de julio de 2009, Daniela le entrega al acusado Alvaro la suma de 11.500.000 ptas.-,- entregando éste el correspondiente recibo que se encuentra unido al folio nº71 de las actuaciones-, dinero que es ingresado en la cuenta nº NUM001 que Santiago previamente abrió en la sucursal de la Caixa sita en la C/Gran Vía nº 36 de Madrid, y que éste aparecía como testaferro de Alvaro en todo lo referente a la sociedad GESPASA, al manifestarle el acusado a Daniela que no podía figurar personalmente por tener problemas con Hacienda.

Igualmente de las declaraciones de Alvaro queda probado como era él personalmente quien, en todo momento, disponía de los fondos de la citada cuenta de la Caixa, de la que detrae los 11.500.000 ptas.- ingresados previamente por Daniela . Así como reconoce adeudar a Daniela la suma de 4.000.000 de ptas.-. Acusado que si bien alega haber empleado parte de esos 11.500.000 ptas.-, en la realización de pagos para la gestión común, nunca acredita, ni intenta acreditar, el destino dado a esos 11.500.000 ptas.-, que recibe de Daniela ; como no acredita ni intenta acreditar la realización de ningún pago, ni la realización de ninguna gestión encaminada a la adquisición de la finca de la calle DIRECCION000 de Madrid. Muy al contrario de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los testigos Candida , administradora única de la entidad Atriz, propietaria de la finca de la c/ DIRECCION000 ; y Hugo y Pedro Miguel titulares del derecho de opción de compra sobre dicha finca, resulta la inexistencia de gasto alguno, al ser todos ellos concluyentes al referir como Alvaro nunca se puso en contacto con ellos para gestión alguna tendente a la compra de la indicada finca.

Como tampoco acredita Alvaro , ni directa ni indirectamente, que él tuviera el capital necesario para abordar el 50% de los 110.000.000 del precio de compra de la finca de autos, ni explica como iba a conseguir esa nada despreciable suma de dinero.

Finalmente resulta del todo inverosímil la explicación que proporciona en juicio sobre los motivos por los que no se lleva a efecto la compra de la citada finca, y que limita a concretar en que averigua donde se encuentra la misma, en los aledaños de la c/ Ballesta, lo que le hace desistir unilateralmente de la compra, sin siquiera consultarlo con Daniela . Esta explicación carece de toda credibilidad, pues nadie se embarca en tan cuantioso negocio y busca y embarca a un socio para su realización sin conocer previa y debidamente el bien que se pretende compra. Afirmación del acusado que además en el presente caso se revela del todo falsa, cuando en el acto de la vista Daniela deja patente como en las negociaciones previas que mantiene con Alvaro , éste para convencerla de la bondad del negocio aparenta ser un empresario de solvencia y la lleva a ver in situ el inmueble a la c/ DIRECCION000 .

De estos hechos queda plenamente probado el engaño bastante perpetrado por el acusado, consistente en la simulación de la realización de un negocio jurídico que no se tiene ninguna intención de realizar, que se infiere de forma concluyente por el hecho de que el acusado no hiciera ninguna gestión a la que se comprometió para la adquisición del inmueble, por mínima que fuera; que no aportara cantidad dineraria alguna para el objetivo común; que ni tan siquiera acredite, ni intente acreditar, que poseía el capital necesario para la empresa que se pretendía concluir; y de la falsedad de la justificación que proporciona para no concluir el negocio previsto. En este sentido recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2008 de 19 de mayo , como ese Alto Tribunal ha venido declarando que en casos como el presente, se estaba en negocios civiles criminalizados -STS 12 de junio 1997, 61/2004 de 20 de enero, 759/98 ó 348/2003 - porque desde el principio el actor no tenía intención de obligarse, sino que sólo tenía la apariencia de hacerlo, siendo esa apariencia el engaño definidor de la estafa; profundizando en esta reflexión, puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -art. 1261 Ccivil- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -art. 1278 Ccivil-, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Este engaño determina de forma causal y directa el acto de disposición de los 11.500.000 ptas.- por parte de Daniela , que el acusado incorpora a su propio patrimonio. Es cierto que Daniela en el acto del juicio mantiene haber entregado otras cuantiosas sumas dinerarias al acusado como consecuencia del engaño de que fue objeto, mas lo cierto es que no puede resultar mas imprecisa a la hora de cuantificar esas otras cantidades dinerarias, ni de como ni cuando las entregó, y sobre las que no se aporta recibo alguno ni otro documento que acredite su entrega al acusado, por lo que este tribunal no puede tener como acreditada su entrega en lo que excede de los 11.500.000 ptas que reconoce el acusado recibidas y se documentan en el recibo unido al folio nº 71 de las actuaciones. Resultando indiscutible el ánimo de lucro que guiaba al acusado en tanto incorpora los 11.500.000 ptas.- a su propio patrimonio, en claro perjuicio de Daniela que ve disminuido su patrimonio en dicha cantidad económica.

Viniendo determinada la agravante del nº 6 del artículo 250 por el valor de la cantidad defraudada, que asciende a 11.500.000 ptas.-, o lo que es lo mismo 69.116?39 euros, pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 180/2004 de 9 de febrero , a partir del año 1991 la doctrina de ese Alto Tribunal estableció el módulo de 2.000.000 de pesetas para la agravante de cuantía ordinaria, y la de 6.000.000 de pesetas para la agravante muy cualificada, se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91, y se han mantenido hasta la actualidad (STS. de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 25.11.96, 12.12.96, 12.5.97, 17.11.97, 7.1.98, 22.1.99, 21.3.2000, 6.11.2001 ).

TERCERO.- Del referido delito de estafa es criminalmente responsable en concepto de autora, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Alvaro por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Lo que queda plenamente probado de las declaraciones vertidas en el acto de la vista por el propio acusado, y por los testigos Daniela , Candida , Hugo y Pedro Miguel , en los términos analizados en el fundamento anterior.

CUARTO.- En la realización del indicado delitos de estafa no concurre en el acusado Alvaro , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Así no puede estimarse que concurra la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal , de la hoja histórico penal de Alvaro (folios nº 43 á 47), consta como ha sido condenado en diversas ocasiones, la última por delito de estafa en sentencia firme de 5/2/1997 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona a la pena de 2 meses y un día de arresto mayor; pero no consta cuando ha extinguido el cumplimiento de la citada pena privativa de libertad y por ende si en el mes de julio de 2009, en que se cometen los hechos ahora y aquí enjuiciados, ya se encontraban cancelados dichos antecedentes penales en virtud del transcurso de los dos años que establece el artículo 136.2.2º del Código Penal para las penas que no excedan de 12 meses, así como el artículo 118 del Código Penal de 1973 para las penas de arresto mayor.

Con respecto a este extremo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que enseña que en han de estar plenamente probados todos los datos necesarios e imprescindibles para que se pueda apreciar la agravante de reincidencia, sin que puedan interpretarse en contra del reo las dudas u omisiones que se produzcan. Así cuando no consten los datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas en que se funda la reincidencia, impidiendo concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el artículo 136-3 del Código Penal , se habrá de fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia.

En este sentido recordar las enseñanzas contenidas entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1690/2001, de 20 de septiembre , "Como señala el Ministerio Fiscal, no se contienen en la sentencia datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas, lo que impide concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el art. 118 del C.Penal de 1973 y en el art. 136.3 del C. Penal vigente, lo que obliga, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia (S. 155/2001 ).

TS Sala 2ª, S 29-6-2000, nº 1210/2000 " En el relato de hechos probados sólo constan las fechas en que se dictaron las sentencias firmes, los delitos por los que se condenó en cada caso y las penas respectivamente impuestas, sin que aparezca un dato fundamental para conocer si esos antecedentes penales podrían haber sido cancelados o no cuando se produjeron los sucesos aquí examinados en los que se apreció esta agravante: la fecha de extinción de la pena. Ya sabemos que, a partir de la importante modificación legal del ya derogado CP producida en 1983, para la aplicación de la agravante de reincidencia no han de computarse los antecedentes penales cancelados o cancelables (art. 10.15ª ) y esta norma se ha repetido en el art. 22.8ª CP ahora en vigor.

En el art. 118 CP 73y en el 136 CP 95 se dice que los plazos de cancelación "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena". Pero en el caso presente no conocemos este último extremo (el día de las extinciones de las anteriores condenas). Por ello, en beneficio del reo, para ver si transcurrieron o no esos plazos, hemos de partir del único dato que al respecto nos ofrecen las circunstancias configuradas en el relato de hechos probados, el de la fecha de la firmeza de las respectivas condenas por robo. y como, para ambos acusados, la más reciente de éstas es de 1991 y los hechos de autos se produjeron en 1998, siendo el plazo a aplicar el de tres años por la clase de penas impuestas (art. 118.3º CP 73 ), es claro que nos encontramos, respecto de ambos recurrentes, con antecedentes penales que podrían haber sido cancelados, no aptos, por tanto, para constituir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP que, por tanto, fue indebidamente aplicada al caso."

Doctrina que es plenamente aplicable, y con mayor razón, al resto de las sentencias que menciona el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, que datan de 1977 y años anteriores

QUINTO Respecto a la pena a imponer por el delito de estafa a Alvaro , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siete meses multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas multa impagadas. Pena que se estiman ponderada a los hechos enjuiciados atendida a la suma defraudada, que asciende casi al doble de los 36.000 euros que la jurisprudencia estima como limite para la aplicación de la agravación específica del nº1.6 del artículo 250 CP , así como el complejo entramado ideado para la comisión de la estafa que acredita la peligrosidad del acusado, que se ve ratificada por la extensa hoja de antecedentes penales del mismo en la que aparece condenado hasta en ocho ocasiones por delitos contra el patrimonio, lo que constata que ha hecho del delito un medio de vida

Estimándose, finalmente, como cuantía adecuada de la pena de multa la de 6 euros diarios, dentro del mínimo legal, pues como se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001 , el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior alrededor de los 6 euros, próxima al mínimo. Como sucede en el caso analizado en el que no consta que la acusado se encuentre en situación de indigencia, que nunca se alega.

SEXTO.- El criminalmente responsable de todo delito lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . Es por ello que ha de condenarse a Alvaro a que abone a Daniela la suma de 69.116?39 euros, que es el equivalente a los 11.500.000 de las antiguas pesetas, a que ascienden la suma defraudada. Y ello al no quedar probado que el acusado posteriormente a estos hechos devolviera a Daniela la suma de 2.500.000 ptas.-, cuestión que ésta niega tajantemente en el acto de la vista.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Alvaro , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa , ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SIETE MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Daniela la suma de 69.116?39 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.