Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 45/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO NÚMERO 45/2009.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 230/2008 (DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 1.791/2008).

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE TORREMOLINOS.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 38/2010.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. MARÍA LUISA DE LA HERA RUÍZ BERDEJO

En la ciudad de Málaga, a 20 de enero de 2010.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 230/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos y por Delito Contra la Salud pública, contra Juan Pedro , mayor de edad, con NIE número NUM000 , nacido el día 20 de febrero de 1988 en Tánger (Marruecos), hijo de Mohamed y de Zhora, con domicilio en Calle Héroe de Sostoa, de esta ciudad de Málaga, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa (habiendo estado detenido los días 2 y 3 de mayo de 2008), representado por el Procurador Sr. Marqués Merelo y defendido por el Letrado D. José Alfonso Sell Trujillo,

habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos se incoaron las Diligencias Previas número 1.791/2008 por delito contra la salud pública acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación contra el imputado, Juan Pedro , procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al citado acusado y conferido traslado a la Defensa para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Segunda en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión del día 20 de enero de 2010.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que sería autor el acusado, Juan Pedro , sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo, la pena de 4 años y 3 meses de prisión, multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas, así como comiso del dinero incautado y destrucción de la droga aprehendida.

CUARTO.- La Defensa del acusado modificó, exclusivamente, la conclusión 4ª de su escrito de calificación, solicitando alternativamente al dictado de una sentencia absolutoria, la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal por drogadicción, así como la atenuante analógica de su artículo 21.6 en relación con el artículo 20.2 .

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ.

Hechos

PRIMERO Y ÚNICO.- Ha resultado acreditado y así se declara probado que el día 2 de mayo de 2008, siendo aproximadamente las 05.00 horas, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga número NUM001 , número NUM002 y número NUM003 procedieron a la detención del acusado Juan Pedro después de que fuera visto en la Calle Puerto Marina de la localidad de Torremolinos en la que se encontraban prestando servicio de paisano, entregando a un tercero, que fue identificado como Eladio , una bolsita (papelina) conteniendo la sustancia conocida como cocaína y recibiendo a cambio un billete, siéndole encontrado, posteriormente, en su poder, otra papelina conteniendo dicha sustancia, así como 4 billetes de 50 euros y 6 billetes de 20 euros fruto de la venta ilícita de la misma, encontrándose, igualmente, en poder del referido comprador la papelina recibida; dichas papelinas, una vez analizadas, arrojan un peso de 0,36 gramos y 0,60 gramos, con una pureza, respectiva, de 60,03% y 58,21% con un valor en el mercado ilícito, en venta por dosis, de 38,82 euros y 62,73 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , relativo a sustancia que causa grave daño a la salud.

Habiendo sido el mismo caracterizado por la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto, es decir, como uno de aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real ( sentencia del TS. número 714/05, de 15 de marzo )-, su tipo viene constituido por conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que recoge el mencionado precepto, requiriendo, primero , la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es

la realización de algún acto de producción, venta, permuta o

cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino

al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de

ofertas de dichas sustancias, segundo, que el objeto material de esas conductas sea alguna

sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios

internacionales suscritos por España, los que tras su

publicación se han convertido en normas legales internas

(ex artículo 96.1 de la Constitución), siendo que la referencia a drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre), así como a las Listas I, II y IV de la Convención remitía el articulo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril , de tal manera que a ellas y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS. de 1 de junio y de 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el articulo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil , apareciendo la sustancia conocida como cocaína como droga que resulta gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que se invocan, como tal, ad exemplum por las sentencias de 27 de enero de 1986 , 16 de febrero y 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 y, tercero, por último, un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas ( Auto del TS. de 17 de enero de 2001 ). De tal forma que, de acuerdo con lo que antecede, "la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida" (ex sentencia del TS. número 716/04, de 3 junio ).

Y ello debe ser entendido así, por las tres siguiente razones. La primera, por cuanto que el acto de venta fue presenciado por uno de los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga que han declarado como testigos en el acto del juicio, el número NUM002 -dado que el agente número NUM001 ha reconocido que no vio la transacción y al interrogatorio del agente número NUM003 renunciaron las partes- que participaron en el operativo montado, manifestando que vio, perfectamente, el intercambio que realizó el citado acusado con el comprador identificado, que vio con absoluta seguridad como el primero le daba "algo" -luego incautado y determinado como la sustancia cocaína de que se trata- y recibía dinero a cambio, sin que pueda atribuírsele a la manifestación de que había 3 papelinas el alcance que quiere otorgarle el Letrado de aquél a la vista de la evidencia, puesta de manifiesto en el atestado, resto de las actuaciones e informe pericial de que lo existente son, exclusivamente, dos papelinas, que fueron incautadas, una de ellas en poder del acusado y otra en poder del comprador, como si ha referido, también, el agente número NUM001 ; como también se consideran probados los hechos por mor de las declaraciones efectuadas en el mismo acto del juicio por el testigo propuesto por la Defensa, de nombre Santiago , quien ha referido (sic) que se acercó a ellos -a él y al acusado que se encontraban juntos- un muchacho de Madrid para comprarles droga, teniendo -ha seguido diciendo- el acusado en la mano una bolsa con la sustancia y llegando, luego, la Policía. Y, la segunda, porque, una vez fue detenido, se le encontró otra papelina, precisamente, de la sustancia de que se trata, cocaína, como también la encontrada en poder del comprador, quien no ha podido ser oído en el acto del juicio por no haber comparecido oportunamente y habiendo impugnado el Letrado del acusado la prueba constituida por sus declaraciones documentadas, si bien, posteriormente, en trámite de informe procedió a leer la parte de las mismas que le interesó en apoyo de su pretensiones, y no siendo, en consecuencia, necesario acudir a la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la cantidad de droga aprehendida preordenada al tráfico; considerándose ello suficiente para entender enervado el principio constitucional de presunción de inocencia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - sobre el mismo, en relación con el principio in dubio pro reo, al haber sido la primera destruida por quien acusa por mor de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, lo que ha ocurrido en el presente caso al haberse practicado prueba de cargo suficiente, por lo que no cabe hacer aplicación, tampoco, del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública de que se trata es responsable, en concepto de autor, el acusado, Juan Pedro , a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; a la vista de las pruebas testificales supra referidas en orden a las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga número NUM002 y número NUM001 , así como por las declaraciones del testigo Santiago .

TERCERO.- En la comisión de los hechos no ha concurrido circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal y, en consecuencia, tampoco la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal de actuar el acusado, Juan Pedro , a causa de su grave adicción a las sustancias a que se refiere su artículo 20.2 ni la atenuante analógica de dependencia de las drogas (de acuerdo con el artículo 21.1 CP ., en relación con su artículo 20 , o del artículo 21.6 del mismo), dado que no ha resultado acreditado que a la fecha de comisión de los hechos (2 de mayo 2008) el mismo estuviera influenciado por el consumo de droga de tal manera que su comprensión de la ilicitud de los hechos se encontrara disminuida o que su comportamiento estuviera determinado, en la medida en que lo fuese, conforme a esa disminuida comprensión, sin que se pueda entender otra cosa ni del contenido del Informe, obrante en las actuaciones del Procedimiento Abreviado, emitido en fecha 30 de abril de 2009 en aplicación del Protocolo de Toxicomanía -en el que se hace constar que el ahora acusado no presentaba en esos momentos signos o síntomas relevantes de síndrome de abstinencia a drogas-, ni del informe médico-forense emitido en fecha 23 de diciembre de 2009, obrante en el Rollo de Sala -en el que se expresa que del reconocido, además de que no presentar cuadro de dependencia o abstinencia a sustancias tóxicas, solo se desprenden, tras el análisis de la muestra de orina, resultados positivos al consumo de hachís, sin especificarse dato alguno relativo a la sustancia cocaína, habiendo añadido el Médico Forense, primero, que la analítica de orina no puede determinar un posible consumo de cocaína más allá del plazo de 24 ó 36 horas, segundo, que la muestra de pelo se obtiene de la región occipital, resultando necesarios, al menos, dos centímetros y, tercero, que el análisis de sangre tampoco hubiera determinado ese supuesto consumo de cocaína porque se metaboliza o elimina por el organismo a través de la orina o el pelo.

CUARTO.- Procede imponer al acusado Juan Pedro la pena de prisión de cuatro (4) años y tres (3) meses, dado que, estando la misma comprendida en la horquilla (penológica) establecida en el artículo 368 del Código Penal , dicha pena es la resultante de aplicar la previsión contenida en la regla 6ª del artículo 66 de dicho cuerpo legal penal.

Igualmente, de acuerdo con la previsión del citado artículo 368 del Código Penal -multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito-, procede imponer a dicho acusado la pena de multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 día de privación de liberad, en caso de impago de la misma.

Asimismo, por mandato expreso del artículo 44 del Código Penal , procede condenar al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 122 del Código Penal de la responsabilidad penal deriva la civil, de tal forma que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si bien en el presente caso no procede hacer declaración en tal concepto.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todo responsable criminalmente de un delito o falta viene obligado al pago de las costas procesales, si las hubiere.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos al acusado, Juan Pedro , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena y multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago de la misma.

Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida, debiéndosele dar al dinero incautado el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido aplicado a otra.

Se condena, igualmente, al condenado al pago de las costas procesales que se hubieren causado.

Contra esta sentencia cabe el recurso que se dirá en el acto de la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-