Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 40/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00038/2010

Rollo Núm. ................... 40/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Talavera.-

J. Faltas Núm. .............. 75/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 38

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Magistrado

D. EMILIO BUCETA MILLER

En la Ciudad de Toledo, a uno de Julio de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado que se expresa en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 40 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Talavera de la Reina, por una falta contra lesiones, en el Juicio de Faltas Núm. 75/08, en el que han intervenido, como apelante Dª Salvadora , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez y defendida por el Letrado Sr. Lázaro Ruiz; adhiriéndose a la apelación AGRUPACION MUTUA ASEGURADORA (A.M.A.), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo; y como apelados el Ministerio Fiscal y D. Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francés Resino y defendido por la Letrado Sra. Dilla de la Lastra.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 23 de junio de 2.009, se dictó sentencia en el juicio de faltas de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Debo condenar y condeno a Salvadora como autor responsable, de una falta de lesiones imprudentes leves prevista en el artículo 621.3 del Código Penal , a la pena de 10 días de multa a razón de 6 euros diarios, así como al pago de las costas procesales. Y que indemnice a Alberto , por los siguientes conceptos:

En atención a 1 día de hospitalización a razón de 56,38 euros diarios, le correspondería la cantidad de 56,38 Euros, por los 30 días que tardo en alcanzar la sanidad según el Informe del Médico Forense adscrito a estos Juzgados, le correspondería la cantidad de 1.374,30 euros, y por los 25 días no impeditivos, le correspondería la cantidad de 616,075 Euros. Por todo ello la cantidad total a percibir por estos conceptos sería de 2.047,43 Euros.

Por asistencia médica le corresponde la cantidad de 4.903,31 Euros.

Por todo ello la cantidad total a percibir sería de 6.950,74 Euros

La condena de la actora causante del daño lleva aparejada la responsabilidad civil directa de la Compañía Aseguradora AMA en el pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados, de conformidad con lo prevenido en el artículo 117 del código Penal ".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la condenada y la adhesión del Ministerio Fiscal, dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que Alberto , sufrió como consecuencia de al extracción del segundo premolar superior izquierdo (Pieza 25) y la colocación en el mismo de la exodoncia de un implante, unas lesiones y sufrió secuelas ".-

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en juicio de faltas condenatoria por una falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621 de CP , alegando quebrantamiento de normas o garantías procesales por denegación de una pregunta en la diligencia de aclaración por el forense, de su informe escrito, error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho referido a la imprudencia profesional, aunque titula el motivo como quebrantamiento de normas y principios generales.

Comenzando por la denegación de una pregunta al forense en la diligencia de aclaración que tuvo lugar ante el Juzgado de instrucción, con independencia de lo acertado o no de tal negativa, lo cierto es que en el acto del juicio se pudo preguntar al forense acerca de cuantas técnicas de implante existen, que es la pregunta que no se permitió realizar, sin que conste en el acta del juicio, la denegación de ninguna pregunta ni la formulación de protesta alguna, por lo que en definitiva el quebrantamiento de normas o garantías procesales que se denuncia quedaría perfectamente subsanado, sin que se explique tampoco en el motivo qué importancia puede tener en el caso que nos ocupa, cuantas técnicas de implante existen o que relevancia puede tener para determinar la negligencia supuestamente cometida en la técnica concreta que se ha empleado en el caso que nos ocupa. No se trata de valorar si en otras técnicas los acusados han incurrido en negligencia, sino si lo han hecho en la empleada en este caso.

SEGUNDO: Resulta sobradamente conocido que no toda negligencia médica alcanza la categoría de infracción penal, sino que nos podemos encontrar ante situaciones que sean constitutivas de delito, de mera falta o bien ante meros ilícitos civiles derivados de culpa o negligencia que deben solventarse en el ámbito del proceso civil.

En principio podemos afirmar, como señala la STS de 6 julio de 2006 , que según unánime Jurisprudencia, no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; como tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; siendo siempre preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (v., por todas, STS de 3 de octubre de 1997 ).

La reducción a la categoría de falta exige, como señala la SAP de La Coruña de 27 de septiembre de 2008 , una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, aun en imprudencias graves. Para efectuar esa matización debe calibrarse la gravedad o levedad de la imprudencia, la entidad o importancia que revistió la violación de las normas de cuidado (objetivas y subjetivas) y la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada, así como la índole del riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás circunstancias del caso, susceptible de ser ponderada. Como dice la STS de 12 abril 2002 , la previsibilidad, propia del delito imprudente (elemento intelectual) debe considerarse en su aspecto objetivo o "ex ante", como posibilidad abstracta de advertir las consecuencias de la acción o conducta infractora de las normas objetivas (y subjetivas) de cuidado.

Continúa diciendo la misma sentencia que cuando la imprudencia punible afecte a la profesión médica, ha de entenderse en su justa valoración al referirse a una ciencia inexacta en la que juegan factores imponderables e inaprehensibles por concurrencia de indudables riesgos en su ejercicio que quedan fuera de la responsabilidad penal.

En orden a la distinción o deslinde entre la culpa penal y la civil y siendo patente la dificultad que en muchos casos supone deslindar una de la otra, debe subrayarse el carácter esencialmente cuantitativo de esta división, y al igual que entre la imprudencia simple y la grave, debe atenderse para su graduación a las circunstancias del caso, falta de diligencia, grado de previsibilidad y entidad de la infracción del deber de cuidado (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.982, ; 9 de junio de 1982, ; y 30 de mayo de 1988 entre otras). En definitiva, como señala la S. T. S. de 14 de febrero de 1.991 EDJ 1991 , la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procede cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, de la falta de adopción de cautelas de generalizado uso, o de la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para el estado del paciente; el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos, no tanto por el error (si lo hubiera), sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que el paciente requiere (en el mismo sentido, S. T. S. de 3 de noviembre de 1.992 ).

Traída la anterior doctrina al caso presente se llega a la conclusión de que en el mismo no ha quedado acreditada suficientemente ninguna falta de diligencia, de atención o de cuidado de la gravedad necesaria como para constituir infracción penal, sino que lo que se revela del informe forense y sus aclaraciones es precisamente todo lo contrario, es decir, que los materiales que se emplearon para el implante son adecuados, la profilaxis antibiótica es la correcta, el seguimiento realizado y el control posterior al paciente también fueron correctos sin que el mismo estuviera desatendido. Ello es suficiente como para entender que , pese a que el implante ha fracasado y han surgido complicaciones, no ha existido una negligencia tipificada como tal en el Código Penal, sino que se han producido precisamente algunos de los problemas plenamente previsibles y previstos en el propio consentimiento informado suscrito por el paciente.

El mero error o desacierto si es que existieron, a la hora de realizar el implante o de escoger la técnica adecuada o el tamaño o las características del material o el momento para llevarlo a cabo (el forense habla de una leve infección previa), o la causación de una sinusitis traumática con comunicación bucosinusal, carecen de relevancia penal y deben ser solventadas en la vía civil, porque aquí lo determinante al encontrarnos ante una ciencia absolutamente inexacta y que no puede nunca garantizar la obtención del resultado pretendido, es que se ha atendido correctamente al paciente tanto antes como después de la fracasada intervención de implante, debiendo en definitiva estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.

TERCERO: Las costas causadas en ambas instancias se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Salvadora , adhiriéndose a la apelación el MINISTERIO FISCAL, debo REVOCAR Y REVOCO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 23 de junio de 2.009, en el Juicio de Faltas Núm. 75/08, de que dimana este rollo, y en su lugar, debo absolver y absuelvo a la apelante; declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe.-