Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 9/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAI KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/045100

ROLLO PENAL 9 /10

Atestado nº: PM BILBAO Nº SANIDAD NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA.

O.Judicial Origen: Jdo.Instruccion nº 2 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 155/09

Contra: Tomás

Procurador/a: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a: IÑIGO ANDRES GARCIA BARCOS

S E N T E N C I A Nº 38/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Don JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO Don MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de abril de 2010.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 155 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Bilbao por los delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA y CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, Rollo de Sala núm. 9/10, contra Tomás , nacido el 31 de agosto de 1.954 en Bilbao (España), con D.N.I.nº NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, declarado insolvente y representado por el Procurador D. Juan Angel Ferros Presa y bajo la dirección letrada de D. Iñigo Andrés García Barcos, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Emilio Lacalle, siendo Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal , y de un delito contra la Seguridad Vial previsto en el artículo 379.2 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia respecto al delito de Tráfico de Drogas de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto al delito contra la Seguridad Vial. Por el delito de Tráfico de Drogas interesó la imposición de la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago; y por el delito contra la Seguridad Vial, interesó la imposición de la pena de nueve meses de multa a razón de diez euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , cuarenta y cinco días de trabajos en beneficio de la Comunidad, y la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante dos años; comiso del dinero y efectos ocupados, así como pago de costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 1,55 horas del día 10 de septiembre de 2009 Tomás conducía por la calle Zabalbide de Bilbao un vehículo marca Jeep Cherokee matrícula DI-....-IH , haciéndolo bajo la inlfuencia de bebidas alcohólicas ingeridas anteriormente y que le incapacitaban para la conducción, como consecuencia de lo cual rebasó en más de dos metros la línea de detención ante un semáforo en fase roja en la confluencia de la referida calle con la Plaza Santos Juanes.

Agentes de la Policía Municipal de Bilbao, ante la irregular conducción, procedieron a su identificación y fue requerido para que se sometiera a la prueba de alcoholemia por el procedimiento de aire espirado, lo que aceptó voluntariamente, arrojando el siguiente resultado: a las 02:42 horas 0,68 miligramos de alcohol por litro de aire espirado; y a las 2,57 horas 0,66 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

El Sr. Tomás presentaba síntomas evidentes de embriaguez, tales como ojos enrojecidos, se quedaba adormilado, dificultades para hablar y fuerte olor a alcohol en el aliento.

Los agentes policiales procedieron a efectuar un cacheo preventivo y encontraron en los bolsillos del Sr. Tomás 12 trozos de resina de cannabis (haschish) con un peso total de 75,805 gramos y 14 envoltorios con 7,271 gramos de cocaína con una pureza del 40,9% expresada en cocaína base, sustancias destinadas a su transmisión a teceras personas.

También en el momento de su detención le fueron aprehendidos 160 euros.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 60 euros y el de un gramo de haschish de 8 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, y el Haschish se encuentra incluido en la Lista IV de la misma Convención.

Tomás , con D.N.I. nº NUM001 , nació el 31 de agosto de 1954 y tiene antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Rollo Penal 269/1998 a la pena de prisión de 4 años por delito de tráfico de drogas. Dicha sentencia fue declarada firme por auto de fecha 20 de mayo de 2002. Dicha pena quedó extinguida el 20 de mayo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el artículo 379.2 del Código Penal y de otro delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368,374 y 377 del Código Penal . De ambos delitos es responsable en concepto de autor Tomás , concurriendo en el segundo la agravante de reincidencia. Examinemos cada uno de los delitos por separado.

SEGUNDO.- No hay duda para la Sala de que el acusado conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas puesto que la prueba fue abundante al respecto. El propio acusado reconoció haber bebido dos güisquis, la prueba de detección alcohólica fueron ambas positivas y los agentes que declararon en el acto del juicio relataron que el acusado tenía sintomas evidentes de embriaguez tales como ojos rojos, olor a alcohol, se quedaba adormilado y falta de fluidez en el habla. Todo ello hizo que rebasara en dos metros la linea de detención de un semáforo, lo que motivó la actuación policial.

Por tanto el Sr. Tomás cometió un delito contra la seguridad del tráfico previsto en el artícuo 379. 2 del Código Penal.

Por este delito y teniendo en cuenta que su embriaguez a la vista de las declaraciones policiales era media-alta imponemos las penas de multa de nueve meses, cuarenta y cinco días de trabajos en beneficios de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante dos años. La cuota diaria se fija en diez euros teniendo en cuenta que el mismo acusado manifestó que no le falta de nada, que vive con su madre y que recientemente había recibido 5.000 euros por una indemnización.

TERCERO.- Respecto del delito contra la salud pública hay que decir que se acusa al Sr. Tomás de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y haschis. La defensa del Sr. Tomás alega la existencia de tenencia destinada a consumo compartido, como causa de exclusión de la tipicidad.

Es consolidada jurisprudencia, por todas sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 , que el consumo en grupo presupone que un grupo de personas se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos y que para que sea atípico deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos.

b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado.

c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante.

d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) los consumidores han de ser personas ciertas y determinadas.

f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Estima la Sala que no ha quedado acreditada esa tenencia destinada al consumo compartido ya que falla el requisito esencial de que todos aportaran dinero para consumirlo conjuntamente.

Analicemos la declaración del acusado y de los testigos presentados a instancias de la defensa.

El acusado nos dijo que la droga era para una fiesta "como Dios manda" y que la había comprado por una cantidad que oscilaba entre los 500 y 600 euros. Que él es consumidor ocasional de haschis y cocaína así como todos los que iban a participar en la fiesta. Que sus amigos Rodolfo y Victorio habían adelantado algo de dinero para la compra de droga, el resto pagarían en la fiesta.

El testigo Rodolfo dijo que él encargó al acusado un gramo de cocaína y 15 gramos de haschís. No adelantó dinero alguno.

El testigo Rosendo dijo que él adelantó 85 euros para un gramo de cocaína y 20 gramos de haschís.

El testigo Victorio afirmó haber adelantado 90 euros para la compra de cocaína y haschis.

El testigo Jose Pedro dijo haber adelantado 85 euros. 45 euros eran para un gramo de cocaína y 40 euros para haschís.

La testigo Violeta dijo haber adelantado entre 80-90 euros para un gramo de cocaína y 5 gramos de haschís.

La testigo Amanda , dueña del restaurante el que supuestamente se iba a celebrar la fiesta, manifestó que ella no sabía que se fuera a consumir droga en la fiesta pero que había encargado al acusado "hierba".

Las contradicciones en las declaraciones son evidentes e importantes. El acusado afirma que Rodolfo adelanta dinero, pero este último lo niega. Por otra parte los testigos Rosendo , Jose Pedro y Violeta dicen haber adelantado dinero pero el acusado dice que sólo adelantaron Rodolfo y Victorio . Es también sorprendente que el acusado ni siquiera supiera la cantidad exacta que había pagado por la droga ni tampoco supiera especificar la cantidad de dinero que cada uno de los integrantes del supuesto grupo había aportado o iba a aportar. Todo esto hace que no resulte creíble a la Sala lo alegado por el acusado o sea que se iba a celebrar una fiesta con el dinero de todos y que todos iban a consumir conjuntamente la droga adquirida por todos.

Por otra parte los testigos de la defensa, en ningún momento hablan de un consumo compartido en el sentido de que todos fueran a compartir la droga compartida por todos sino que siempre se refieren a encargos de droga individuales por cantidades concretas. Por tanto, aún en el caso de que fuera cierto que se fuera a celebrar la fiesta no podría hablarse de un consumo compartido ya que lo que había eran encargos y consumos individuales aunque se hagan dentro de un grupo.

No se duda de que el acusado y los testigos fueran consumidores ocasionales de haschis y cocaína pero lo que no queda acreditado en ningún momento es que la cantidad intervenida al acusado fuera para el consumo en grupo en el sentido requerido de que todos los integrantes del grupo aportan dinero para consumirlo también en grupo.

Todo ello hace que la conducta del acusado quede encuadrada en el artículo 368 del Código Penal al poseer las drogas para su tráfico o transmisión a terceras personas o al menos para favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas.

CUARTO.- Respecto de la pena decir que en el presente caso concurre la agravante de reincidencia y no concurriendo otras circunstancias especiales procede imponer la pena mínima de seis años de prisión. La multa se fija en 2.000 euros teniendo en cuenta la cantidad y valor de la droga aprehendida.

No procede el comiso del dinero intervenido en el momento de la detención puesto que de la cantidad de 160 euros no puede desprenderse que necesariamente dicha cantidad provenga del tráfico de drogas, sin perjuicio de que se destine dicha cantidad al pago de la multa.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que condenamos a Tomás como autor de un delito contra la seguridad del tráfico a la penas de nueve meses de multa, cuarenta y cinco días de trabajo en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por dos años. La cuota diaria de la multa es de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

También le condenamos como autor, con la agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública en sus modalidades de sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2000 euros. Se decreta el comiso de la droga aprehendida.

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.