Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 36/2011 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NO RTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo: 213100

N.I.G.: 52001 41 2 2009 0006490

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000324 /2010

RECURRENTE: Ezequiel

Procurador/a: FERNANDO LUIS CABO TUERO

Letrado/a: LUIS CARLOS CABO TUERO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 38

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luis Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En MELILLA, a nueve de Junio de dos mil once.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Ezequiel , bajo la dirección técnica del Letrado D. Luis Carlos Cabo Tuero, contra la sentencia de fecha 23-2-2011, recaída en los autos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal Dos de Melilla, bajo el número 324/10 (Procedimiento Abreviado nº 118/09) por delito de atentado a Agente de la Autoridad.

Ha intervenido como parte apelada el Ministerio Fiscal y como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Martín Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.- La meritada sentencia declaró probados los siguientes hechos: "ÚNICO.- El día 27-04-09, aproximadamente a las 01:30 horas, en la vía pública, C/ Ejército Español de Melilla, D. Ezequiel , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Melilla el 10-10-1982, hijo de José y de Mina, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, junto con otro hombre, se encontraba molestando a unas chicas, ante lo cual, los agentes de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM001 y NUM002 ( los cuales se encontraban debidamente uniformados en el ejercicio de sus funciones) le requirieron su documentación, negándose D. Ezequiel Mientras manifestaba "no os doy el DNI porque sois unos niñatos, dejadme tranquilo que estoy cabreado".

En vista de ello los agentes trasladaron a D. Ezequiel a dependencias policiales para proceder a su identificación, negándose D. Ezequiel e intentando zafarse, propinando al agente nº NUM001 una fuerte patada en el antebrazo derecho, tras lo cual fue detenido, si bien forcejeó fuertemente.

A consecuencia de lo anterior el agente nº NUM001 (que renunció a cualquier indemnización que le pudiera corresponder) sufrió contusión traumática en el tercio superior del dorso del antebrazo derecho con inflamación en la zona, pequeñas excoriaciones puntiformes en el 4º y 5º dedo de la mano derecha y en la base palmar del 3º dedo de la mano izquierda, que precisaron de una primera asistencia facultativa y tardó en curar 5 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el desarrollo de su ocupaciones habituales."

SEGUNDO.- Su fallo es del tenor literal siguiente: "Condeno a D. Ezequiel como autor criminalmente responsable de un delito de atentado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones ya definida, a la pena de CUARENTA (40) DÍAS DE MULTA A RAZÓN DE SEIS (6) EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago DE UN DÑIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, así como al pago de las costas procesales"

TERCERO.- Notificada que fue a las partes dicha resolución se interpuso en tiempo y forma contra la misma Recurso de Apelación, en base a las alegaciones que se estimaron pertinentes, que aquí se dan por reproducidas, del que se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto al mismo en su escrito de fecha 28-3-11, en el que realizó las alegaciones que tuvo por conveniente y aquí se dan también por reproducidas, tras lo cual, han sido elevadas las actuaciones a este Tribunal para su resolución, en cuya Secretaría tuvieron entrada el 18-4-11.

CUARTO.- En esa misma fecha recayó Providencia señalando el día 17-5-11 para deliberación y resolución del Recurso, en que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha alzado el apelante contra la sentencia reseñada alegando como único motivo de su Recurso error en la valoración y apreciación de la prueba practicada, entendiendo, en definitiva, que, contrariamente a lo que mantiene la sentencia indicada, no ha quedado acreditada la comisión de los hechos por lo que ha sido condenado, A su juicio, lo que se ha probado plenamente han sido las numerosas lesiones que sufrió el recurrente que en modo alguno se las pudo causar en el forcejeo de la detención y reseñando la contradicción existente entre las manifestaciones que realizó en la fase de instrucción y las que han hecho los Agentes de Policía, de modo que existe una concordancia en el modo de producirse las lesiones, que es la que él mantiene, concluyendo que, en base a todo ello, no ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., por lo que termina interesando de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.

Planteado así el objeto del Recurso, antes de abordar su análisis, ha de dejarse constancia de que lo primero que ha llamado poderosamente la atención de la Sala en este caso, es la referencia que contiene el Recurso de las lesiones sufridas por el recurrente, en los términos antes dichos, siendo así que la sentencia no hace la menor alusión a las mismas. Ello nos ha llevado a un detenido examen de las actuaciones, producto del cual ha sido la constatación de lo siguiente:

a) Al folio 13 obra un parte de lesiones del hoy recurrente en el que se le aprecia por el facultativo de Guardia una inflamación en la cara de la mano derecha y en región costal y una crisis nerviosa.

b) Al folio 26 y 27 puede leerse la declaración que el hoy apelante prestó en el Juzgado de Guardia, en la que refiere la agresión de que fue objeto por parte del Agente de Policía que le detuvo (nº NUM001 ), solicitando ser reconocido por el Médico Forense, accediéndose por dicho Juzgado y suspendiéndose hasta tanto la comparecencia que tenía convocada. (folio 30).

c) En el folio 34 se recoge un parte de estado emitido por la Forense Sra. Petra , que recaba la práctica de pruebas de imagen, observación y tratamiento urgente para poder emitir un diagnóstico certero de dichas lesiones y acordándose ello por el Juzgado.

d) Con fecha 30-4-09, dicho forense da de alta al paciente por curación (folio 37) y le aprecia las lesiones que descubre; contusión en región facial izquierda; contusión en dorso de mano derecha con inflamación evidente e impotencia funcional dolorosa y contusión en región costal izquierda, tras lo cual refiere haber tenido hematuria en un para de ocasiones desde la agresión que le refirió. No se aprecian lesiones óseas, según la documentación del Hospital Comarcal que el hoy recurrente aportó y estima que tales lesiones son compatibles con el mecanismo lesional que ha sufrido.

En base a todo ello, se acuerda transformar esas Diligencias Urgentes en diligencias Previas (folios 39 y 40).

e) En base a ello, se recibe declaración como imputado al indicado Agente de Policía Nacional (folios 49 y 50) y al hoy recurrente como perjudicado (folios 51 y 52).

f) En el folio 69 aparece providencia recabando los datos de filiación del Agente para poder recabar su hoja histórico-penal, remitiéndose luego las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre trámite a seguir, informe que se emite el 13-11-09 (folio 71), en el que pone de manifiesto que de las actuaciones se desprende la posible existencia de un delito de atentado y una falta de lesiones imputable al hoy recurrente y una falta de lesiones por parte del Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 . Por eso solicita acomodar el procedimiento al trámite de Procedimiento Abreviado, habiendo recaído Auto de 24-11-09 en que así lo acuerda por los ilícitos penales que acaban de expresarse. Este Auto fue notificado al Letrado que entonces se hacía cargo de la defensa.

Tras la calificación, se decreta la apertura de juicio oral por Auto d 18-310 (folios 77,78 y 79), lo que se notificó al interesado (folio 81 y82). Al folio 90 aparece escrito de Calificación de la Defensa.

g) Con fecha 20-12-10 el juzgado de lo Penal dicta Auto (folio 97 y 98) admitiendo todas las pruebas propuestas y ordena pasar las actuaciones al Secretario Judicial responsable de la agenda programada para el señalamiento del juicio, lo que se realiza por diligencia de ordenación de la Sra. Secretario para el día 22-2-11, acordando la citación de las partes.

h) Examinando los despachos librados a tal fin, se constata al folio 109, que contiene un oficio dirigido a la Jefatura Superior de Policía de Melilla para que se cite a todos los Agentes, incluido el número NUM003 , en calidad de TESTIGOS. Al folio 126, obra la diligencia de citación del hoy recurrente en calidad de ACUSADO.

i) En el acta del juicio oral (folios 128 y 129) se constata que el juicio se celebra en ausencia de dicho acusado, habiendo declarado todos los Policías como testigos, sin que se desprenda de la misma la menor referencia a la falta de lesiones que en principio se imputó por el Ministerio Fiscal al Policía tan repetido y la sentencia (folio 130 y ss) tampoco contiene pronunciamiento alguno al respecto.

La extensión de este relato de las actuaciones se justifica porque ante ese completo olvido en el acto del plenario, el hoy recurrente debió haber sido citado también como denunciante por las lesiones que sufrió y el Policía NUM001 como denunciado, nos hallamos ante la tesitura de que en el juicio celebrado se omitió su extensión, en cuanto a la celebración, a esa infracción del art. 617.1º, imputada a ese policía Nacional. No debe olvidarse, además, que esa falta era perseguible de oficio, por lo que, para su enjuiciamiento, no era precisa la presencia del hoy recurrente, Cuestión distinta es el problema de las pruebas, pero, en todo caso, se debió posibilitar al Juzgador la posibilidad de pronunciarse al respecto en la sentencia, absolviendo o condenando por tales hechos, dándose además la circunstancia de que también la Defensa guardó silencio, de modo que en ningún momento aludió siquiera al hecho de que su patrocinado era también recurrente y pretendía, según su declaración sumarial, ejercitar acción contra el Policía que le detuvo, que, según él, era el mismo que le agredió.

Por otro lado, el acusado no compareció al plenario, conducta para la que estaba facultado, pues si la pena no supera los dos años, puede comparecer o dejar de hacerlo, en cuyo caso no se suspenderá el juicio, constando su citación en forma.

En definitiva, se produce una confusa situación, en la que, por un lado, el acusado- denunciante, mostró en su día esa intención de perseguir penalmente al Policía indicado y, por otro, la actitud guardada por el Ministerio Fiscal y la Defensa parece evidenciar una dejación de tal pretensión.

Ante esta tesitura, esta Sala entiende que esas lesiones sufridas por el acusado en su día y que pretendió perseguir, pueden tener visos de verosimilitud en cuanto al mecanismo de su causación, habida cuenta el informe médico-forense obrante al folio 19 de las actuaciones, siendo también llamativo al respecto que la Policía en el atestado no se refiera explícitamente a tales lesiones, al limitarse a decir que "tuvo que ser reducido con la mímica fuerza indispensable", lo que no parece avenirse con el número de lesiones sufridas por aquél, que, por el contrario, narró no haber forcejeado cuando lo detuvieron e iban a subirlo en el vehículo. Refiere haber recibido un puñetazo en la cara, guantazos y que le pisó el policía con su pie la mano cuando se agachó para recoger del suelo su reloj. Por ello se estima que tales acciones pudieran haberle causado las lesiones que la Sra. Forense le apreció en su región facial y en el dorso de la mano derecha.

Siendo ello así, no puede ignorarse la trascendencia que el enjuiciamiento de este hecho imputado al Agente de Policía, podría tener a la hora de dilucidar si se puede o no imputar al hoy recurrente el delito de atentado por el que ha sido condenado, pues, de haber ocurrido todo como narra el acusado, habría desaparecido la protección especial que el art. 550 CP dispensa al agente de la Policía , como encarnación del principio de autoridad en ese momento, que constituye precisamente el bien jurídico protegido. De mediar agresión previa o extralimitación policial, el Agente pierde su condición de tal, nos situaríamos ante unas lesiones entre particulares, cosa que no ocurriría si realmente no se hubieran producido tal extralimitación.

No es posible ahora deducir testimonio para el enjuiciamiento separado de la falta de Lesiones que se imputa al Agente de Policía, pues ello dividiría la continencia de la causa, por lo cual, ante esta tesitura, sólo nos queda aplicar el principio in dubio pro reo, al no haberse esclarecido cómo se causaron las lesiones del hoy recurrente, lo que nos aboca al pronunciamiento de una sentencia absolutoria y, en ese sentido ha de estimarse el Recurso, aunque por los motivos que aquí acaban de ser expuestos.

SEGUNDO .- las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada han de ser declaradas de oficio, de acuerdo con el art. 240 L.e .crim

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Luis Cabo tuero, en representación de Ezequiel , contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil once, recaída en los actos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal Dos de Melilla, bajo el número 324/10 (Procedimiento Abreviado nº 118/09) por los motivos expuestos en esta Resolución, revocando a aquélla y dejándola sin efecto, declarando en su lugar que debemos de absolver y absolvemos a dicho recurrente del delito de atentado y de la falta de lesiones por los que había sido condenado, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente, con la prevención de que no es susceptible de Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvanse la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.