Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2086/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 2086/2011 (Proc.abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 38/2011.

Rollo nº 2086/2011 .

Procedimiento Abreviado nº 50/2010.

Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Inmaculada Jurado Hortelano.

En Sevilla, a 18 de mayo de 2011.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Luis Fernández Arévalo.

2. El acusado D. Juan Enrique , con documento nacional de identidad nº NUM000 , nacido el día 6 de julio de 1956, hijo de Manuel y de Josefa, natural de Sevilla y vecino de Carmona (Sevilla), en libertad provisional pore esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez y defendido por el letrado D. Mariano de Alba Rufián.

2. El juicio oral tuvo lugar el día 17 del mes en curso. A su inciio se dio cuenta a las partes del escrito llegado a este tribunal ese mismo día por el que la acusación particular de la Administración de la Seguridad Social retiraba la acusación contra el sr. Juan Enrique desistiendo de su eprsonación, por lo que fue tenida por desistida. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y la documental, que se dió por reproducida.Todo lo anterior dió el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 435.3 y 432 del Código Penal , solicitando, sin apreciar circunstancias modificativas, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que se les condenase al pago de las costas.

4. Por su parte la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas pidiendo su absolución.

Hechos

Primero .- En el año 2008 la entidad "Sevillana de Arenados Real, S.L.", perteneciente al acusado, D. Juan Enrique , cuyas circunstancias personales ya constan, mantenía una deuda con la Seguridad Social por la que la Unidad de Recaudación Ejecutiva 109 tramitó expediente de apremio en cuyo curso, para garantizar el pago de una deuda pendiente de 72,77 euros (58,71 euros de principal más 14,06 euros para intereses), el día 23 de junio de 2008 fue embargado como de la propiedad de la deudora el vehículo de la marca "Mercedes Venís", modelo 111 CDI, con matrícula 8596 FYC.

Segundo .- El día 20 de marzo de 2009 el acusado fue designado depositario del automóvil embargado, aceptando el mismo el cargo.

Tercero .- El día 13 de abril de 2009 el acusado fue requerido para que pusiera el coche a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social en el plazo de cinco días, sin que conste que lo haya hecho.

Cuarto .- Al día 16 de septiembre de 2009 le importe de la deuda de la empresa citada con la seguridad Social era de 4.548,87 euros.

Quinto .- El día 21 de noviembre de 2007 el acusado y su esposa firmaron con la entidad "Caixa Catalunya" un contrato de arrendamiento financiero con una duración de 60 meses sobre el repetido automóvil, con vigencia hasta noviembre del año 2012. Conforme al mismo la entidad arrendadora conservaba la propiedad del bien arrendado asumiendo el arredatario financiero la obligación de manifestar su condición de usuario del bien a cualuqier tercero que pretendiera su traba o embargo, sin que conste que la parte arrendataria haya ejerictado opción de compra sobre el vehículo.

Fundamentos

Primero .- Según reiterada jurisprudencia son requisitos o elementos del tipo del artículo 435.3 en relación con el 432 del Código Penal (artículo 399 del Código Penal de 1973 ) por el que acusa el Ministerio Fiscal -la llamada malversación impropia o quebrantamiento de depósito-, los siguientes: 1) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; 2) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello "ex lege" el ejercicio de la función pública para cumplir su misión; 3) la expresa y formal aceptación del cargo por el depositario -el cometido que se le encomienda- tras ser debidamente informado de su nombramiento y advertido de las obligaciones que contrae, con obligación de conservar los bienes a disposición del Juez luego que los recibe para su custodia o depósito, y 4 ) un acto de disposición de los caudales sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, lo que puede adoptar diversas formas ( sentencias del tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 , 29 de mayo de 1985 , 16 de abril de 1986 , 29 de septiembre de 1988 , 5 de junio de 1990 , 15 de abril y 25 de septiembre de 1992 , 16 de marzo de 1993 , y 1 y 19 de febrero y 3 de octubre de 1996 ).

Según la sentencia de 27 de enero de 1993 la "raiz de la antijuricidad del delito de malversación impropia del artículo 399 del Código Penal se fundamenta en el quebrantamiento por el agente del deber de custodia de los bienes embargados y que le han sido entregados formalmente en depósito". Ello determina que deban respetarse al máximo las exigencias legales requeridas para la formalización del embargo.

Segundo .- Pues bien, en el caso enjuiciado no puede afirmarse que el embrago de marras fuera realizado en forma legalmente correcta, ya que el bien embargado como de la propiedad de la empresa deudora ("Sevillana de Arenados Real, S. L.") -perteneciente al acusado, quien fue nombrado depositrario del vehículo-, no lo era realmente, puesto que el automóvil pertenecía realmente a la entidad "Caixa Catalunya" con la que el acusado y su esposa habían firmado el 21 de noviembre de 2007 contrato de arrendamiento financiero con una duración de 60 meses, de forma que, no terminando su vigencia sino hasta noviembre del año 2012, la propiedad correspondía (y no consta que no siga correspondiendo) a la entidad arrendadora, tal cual con claridad estipula la condición particular 7.A de la póliza del contrato mercantil fimado.

De esta forma, como expresamente reonoce la administración pública embargante, la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo ese el motivo de su retirada de acusación, el embargo fue incorrectamente practicado, no concurriendo, así, los requisitos típico del delito objeto de la acusación que ya solo mantiene la acusación pública.

Tercero .- Por todo lo dicho, procede absolver a D. Juan Enrique del delito de malversación por el que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta causa.

Cuarto .- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 de la Constitución y los artículos 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Absolvemos libremente a D. Juan Enrique del delito de malversación del que ya solamente le acusa el Ministerio Público, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al reo y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

A los solos efectos de que tenga conocimiento de su contenido entréguese copia de esta sentencia al letrado de la Administración de la Seguridad Social, en su día personada como acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.