Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 208/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

38

Presidente

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de enero de 2011

Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación Sentencia Delito Número 208/2010 de la causa No 244/2010 seguida por los trámites del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Penal Número Ocho de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Rafael representado por la Procuradora Dna. María Milagros Mandillo Rodríguez y defendido por la letrada Dna. MarleneMartín y de la otra y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 18 de octubre de 2010, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Rafael , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de arma en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237, 242. 1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62 C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., a la pena de 23 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de las armas intervenidas y su destrucción una vez firme la presente sentencia, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- En dicha Sentencia se declaran como probados los siguientes hechos:" De la practica de la prueba ha resultado probado y así se declara que el acusado Rafael , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en varias ocasiones por delitos contra el patrimonio y en concreto, por sentencia de 18 de diciembre de 1997 , firme el 25 de noviembre de 1998 , dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la Eje 434/1998 por dos delitos de robos con violencia e intimidación a las penas de 2 anos de prisión y de 3 anos y 7 meses de prisión, por hechos cometidos el 18 de julio de 1997, así como por sentencia de 7 de octubre de 1998 , firme el 17 de noviembre de 1998 , dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la Ejec. 416/ 1998 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 anos de prisión, por hechos cometidos el 21 de abril de 1997, habiéndose practicado en la ejecutoria 416/98 liquidación de condena con fecha de inicio 10 de marzo de 2004 y fecha de finalización 9 de marzo de 2006, y habiéndose obtenido el licenciamiento definitivo por las penas impuestas en ambas sentencias el 16 de marzo de 2006 . Sobre las 10 horas del día 4 de octubre de 2008 se dirigió a la Multitienda San Miguel , sita en la Avenida de San Miguel de Chimisay no 7 de La Laguna y esgrimiendo un cuchillo contra la propietaria del establecimiento Yuly del Adoracion , le dijo "sabes lo que es esto y para que sirve , dame todas las perras que tengas" momento en el que Yuly del Adoracion comenzó a gritar, por lo que el acusado abandonó el establecimiento, sin llevarse nada, siendo detenido poco después en un bar cercano y siéndole intervenido una navaja, así como un cuchillo que el acusado había entregado momento antes al propietario de un supermercado próximo."

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitiero a este Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente rollo y dando trámite al recurso se senaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Sr. Rafael ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa previsto, arts. 237, 242. 1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62 C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., a la pena de 23 meses de prisión, al tener por acreditado que el hoy recurrente condenado en varias ocasiones por delitos contra el patrimonio y en concreto, por sentencia de 18 de diciembre de 1997 , firme el 25 de noviembre de 1998 , dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la Eje 434/1998 por dos delitos de robos con violencia e intimidación a las penas de 2 anos de prisión y de 3 anos y 7 meses de prisión, por hechos cometidos el 18 de julio de 1997, así como por sentencia de 7 de octubre de 1998 , firme el 17 de noviembre de 1998 , dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la Ejec. 416/ 1998 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 anos de prisión, por hechos cometidos el 21 de abril de 1997, habiéndose practicado en la ejecutoria 416/98 liquidación de condena con fecha de inicio 10 de marzo de 2004 y fecha de finalización 9 de marzo de 2006, y habiéndose obtenido el licenciamiento definitivo por las penas impuestas en ambas sentencias el 16 de marzo de 2006 . Sobre las 10 horas del día 4 de octubre de 2008 se dirigió a la Multitienda San Miguel , sita en la Avenida de San Miguel de Chimisay no 7 de La Laguna y esgrimiendo un cuchillo contra la propietaria del establecimiento Yuly del Adoracion , le dijo "sabes lo que es esto y para que sirve , dame todas las perras que tengas" momento en el que Yuly del Adoracion comenzó a gritar, por lo que el acusado abandonó el establecimiento, sin llevarse nada, siendo detenido poco después en un bar cercano y siéndole intervenido una navaja, así como un cuchillo que el acusado había entregado momento antes al propietario de un supermercado próximo. El recurrente solicitó que se dicte otra en que sea absuelto y subsidiariamente se deje sin efecto la agravante de reincidencia y se aplique atenuante de violaciones indebidas, a lo qui se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sin ánimo d e pormenorizar respecto de la pretensión principal que no es otra que error en la valoración de la prueba y subsidiaria vulneración del Principio de Presunción de Inocencia debemos decir que siendo a determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las prueba testifical practicada y, como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de un testigo es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El motivo, en consecuencia, tal motivo principal debe ser desestimado

TERCERO.- Ser alega subsidiariamente:

a.- Se deje sin efecto la agravante de reincidencia por estar motivada tal apreciación en sentencias condenatorias por hechos ocurridos en abril y julio de 1997 y computándole el plazo de prescripción de tales antecedentes al momento del licenciamiento y no de la sentencia o de la comisión de los hechos, sin que le sea imputable el retraso en la ejecución. Sin embargo tal pretensión excede de las competencias revisorías por cuanto la prescripción esta tasada en el Art. 136.3 del cp .

b.- Igualmente de modo subsidiario se aplique atenuante de drogadicción, sin embargo la misma no es de aplicar por cuanto no constar acreditado que el acusado en la fecha de los hechos fuera adicto a las drogas o tuviera mermadas, anuladas o afectadas sus facultades volitivas y/o intelectivas como consecuencia de dicha adicción o consumo o como consecuencia de una enfermedad mental.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Crim, las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael , contra la referida sentencia de 18 de octubre de 2010 , dictada por el Juzgado de Lo Penal no 8 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoseles saber que la misma es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando en Audiencia Pública de lo que yo, el Secretario, doy fe.