Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 9/2010 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00038/2011

Rollo Núm. ............... 9/2010.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Illescas.-

Procedimiento Abreviado Núm. .............21/2004 .-

SENTENCIA NÚM. 38

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de octubre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 21 de 2004, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, por falsificación y estafa , contra Arcadio , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Higinio y de Rosario, nacido en Madrid, el 22 de febrero de 1948, y vecino de Seseña (Toledo), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 ; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. López Mena; y contra Gabino , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de Juan y de Eugenia, nacido en Seseña, el 22 de septiembre de 1.948, y vecino de Seseña (Toledo), con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM003 , y sin antecedentes penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. López Mena y contra Juan Ramón , con D.N.I. núm. NUM004 , hijo de Florencio y de Martina, nacido en Madrid, el 6 de septiembre de 1.933, y vecino de Madrid, con domicilio en el PASEO000 , NUM005 , bloque NUM006 , Esc. NUM003 , NUM007 , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. López Mena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de infracción penal, no procediendo pronunciamiento alguno en cuanto a la autoría, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede la absolución de los querellados.

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular Manuel y Teodora , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. López González y defendidos por la Letrado Sr. Guerra Gaspar, calificó los hechos procesales como constitutivos de a) un delito continuado de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , en relación con el artículo 74 y b) un delito de falsificación de documento público del artículo 390.4º del Código Penal ., estimando criminalmente responsable por el delito comprendido en el apartado a) a Arcadio y Gabino y por el delito comprendido en el apartado b) a Juan Ramón , sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena por el delito continuado de prevaricación a Arcadio y Gabino la pena de inhabilitación para empleo o cargo publico por tiempo de ocho años y seis meses y por el delito de falsificación de documento público se impondrá a Juan Ramón la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de un año y seis meses e inhabilitación especial por tiempo de cuatro años, Así como pago de las costas, incluidas las de la acusación particular para los tres acusados y en concepto de responsabilidad civil, los tres acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Manuel en la suma que en ejecución de sentencia se determine por los perjuicios causados, declarándose responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Seseña.

TERCERO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que "en fecha 3 de noviembre de 2000 se celebró en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Illescas, el Juicio nº357/2000, en el cual fue presentada una certificación emitida por el Secretario del Ayuntamiento de Seseña D. Juan Ramón , conforme a los archivos obrantes en dicho Ayuntamiento en la que se determinaba la ubicación de las calles Lavadero y La Granja de la citada localidad como paralelas.

Igualmente , D. Arcadio , Alcalde del Ayuntamiento de Seseña y D. Gabino , Concejal de Urbanismo del citado Ayuntamiento, adoptaron junto con la Corporación Municipal resoluciones en relación con la finca registral nº NUM013 , propiedad de D. Manuel y Dª Teodora , encuadrables dentro de la autonomía municipal.".-

Fundamentos

PRIMERO: La Acusación Particular alega en su escrito elevado a definitivas que los acusados han denegado sistemáticamente, a sabiendas de su ilegalidad, cualquier solicitud de licencia por parte de D. Manuel y Dª Teodora , dictando resoluciones injustas, llegando incluso a falsificar documentos que han sido utilizados en su propio provecho, en apoyo de sus pretensiones, y en perjuicio de sus representados.

De esta forma, la Acusación Particular imputa al que fue Secretario del Ayuntamiento de Seseña, D. Juan Ramón , un delito de falsificación de documento público previsto y penado en el art.390,4 del Código Penal e igualmente , respecto de los acusados, D. Arcadio , Alcalde del Ayuntamiento de Seseña y D. Gabino , Concejal de Urbanismo del citado Ayuntamiento, les imputa un delito continuado de prevaricación, previsto y penado en el art.404 del Código Penal , en relación con el art.74 del mismo Texto Legal.

Comenzando con este último delito imputado al que fue Alcalde de Seseña y el que fue Concejal de Urbanismo, hay que decir que la S.T.S. de 29 de Septiembre 2009 , a propósito de la prevaricación dice: "El artículo 404 del CP , cuya infracción aquí se denuncia, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos( art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos( art. 9.3 CE ).

Principios, éstos, que, por lo demás, quedan salvaguardados por medio de los recursos -tanto administrativos como jurisdiccionales- legalmente admitidos contra tales resoluciones, de tal modo que la norma penal, según el principio de mínima intervención, debe quedar reservada para los ataques más graves contra la función pública, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que "el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el "ius puniendi" debe constituir la ultima ratio sancionadora" (v., ad exemplum, STS de 22 de marzo de 1994 ).

Ya hemos dicho que sujeto activo de este Derecho únicamente pueden ser los funcionarios públicos, cuya conducta típica debe consistir en cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los ciudadanos por su contenido ejecutivo, que es en lo que consiste toda resolución.

En relación con esta materia, destaca la doctrina mayoritaria que dicha resolución habrá de versar sobre "asunto administrativo" -cuestión doctrinalmente controvertida-, estar sometida al Derecho administrativo, requerir un procedimiento formal y que, en ningún caso, tenga naturaleza jurisdiccional ni política.

En todo caso, la resolución del funcionario público deberá ser "arbitraria". Y, a este respecto, debemos poner de manifiesto que el art. 358 del CP -1973, precedente legal de lart. 404 del CP vigente, hablaba de resolución "injusta", exigencia que la jurisprudencia vino interpretando como "contradicción con el ordenamiento jurídico"; mas como, de modo patente, no toda discordancia de la resolución con la norma jurídica puede convertir en delictiva la conducta del funcionario, la jurisprudencia - como ya hemos puesto de relieve- ha venido limitando tal discordancia a los supuestos en los que la contradicción con el ordenamiento jurídico sea patente, notoria, incuestionable, flagrante e, incluso, clamorosa: debe tratarse de una contradicción insalvable, de una aplicación torcida del Derecho.

En ello consiste precisamente el carácter arbitrario de la resolución, en cuanto lesiona abiertamente los principios de legalidad y de seguridad jurídica, por no responder a ningún criterio de interpretación de las normas que resulte admisible en el campo científico, por implicar tanto una posible falta absoluta de competencia, o suponer una omisión de trámites esenciales de procedimiento, o porque el contenido de la resolución sea manifiestamente discordante con el ordenamiento jurídico en los términos anteriormente expuestos.

La exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual (v. SS TS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 )".

Conforme a la prueba practicada en el Juicio Oral, en las resoluciones que expone la parte en su escrito de acusación, no evidencia esa arbitrariedad grosera o notoria, clamorosamente injusta que acredite una interpretación torcida de la norma administrativa, ni existe resolución contencioso-administrativa que así nos lo indique.

Así, respecto de la Resolución de 22 de octubre de 1991 (folio 86), que alega que fue dictada injustamente "a sabiendas", consta en autos que la licencia se denegó al no quedar claros los linderos del querellante y al ser discutida la titularidad de las zonas de las que pretendía la segregación, debiendo tener en cuenta que tal decisión no fue tomada por los acusados a título particular , sino por la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de Seseña.

Igualmente alega que el recurso interpuesto con fecha 23 de octubre de 1991 contra el acuerdo denegatorio de la segregación fue desestimado con fecha 11 de diciembre de 1991 alegando que fue presentado fuera de plazo, cuando no fue así. Pero lo cierto es que si se lee dicho documento ( folios 90 y 91 del expediente) se deniega por no haber presentado la documentación necesaria y no probar la titularidad de su finca, debiendo tener en cuenta que las sentencias civiles que constan en autos dejan claro la titularidad sobre dichas parcelas que tiene el Ayuntamiento. En todo caso, no consta tampoco que dicha decisión de 11 de diciembre de 1991 hubiera sido recurrida por el querellante en la vía Contencioso Administrativa.

Alega en otro punto de su escrito de acusación que el Ayuntamiento procedió a realiza unilateral y fraudulentamente una medición topográfica de la propiedad del querellante, sin su consentimiento y que con fecha 10 de junio de 1991 se firmó una escritura pública entre el Ayuntamiento de Seseña y la Dirección General para la Vivienda del MOP en la cual se hace cesión , entre otras, de la parcela NUM008 , entendiendo dicha acusación que los linderos que figuran en dicha escritura son imposibles ya que sitúan la referida parcela NUM008 dentro de lo que considera el querellante su propiedad. Igualmente, alega que con fecha 11 de mayo de 1992 se realiza una nueva escritura entre el Ministerio y el Ayuntamiento por el cual se venden entre otras las parcelas que se denominan NUM009 y parcela NUM010 , de forma que imputa al Secretario un delito de falsificación en documento público al certificar el día 2 de noviembre de 2000, en el interdicto de obra nueva que planteó el querellante por lo que consideraba invasión de su propiedad, que la calle Lavadero y la calle la Granja son paralelas y tienen su inicio en la Autovía de Andalucía ( folio 260), entendiendo que tal certificación es falsa.

Pero lo cierto es que conforme a la prueba practicada en el plenario se constató que tal certificado se ajustaba a la planimetría existente en el Ayuntamiento (folios 261 a 263) , debiendo tener en cuenta, como así se aclaró en el acto del juicio por el acusado, que tal certificado se realizó con la planimetría vigente en ese año, constando que las Normas Subsidiarias de 1982 fueron modificadas en el año 1996. En todo caso, conforme a las sentencias dictada en el citado interdicto de obra nueva, tal certificado no fue relevante para adoptar las decisiones que se tomaron.

Por todo ello se estima que el Sr Secretario no cometió la falsedad que se le imputa debiéndose ser absuelto de tal delito.

Igualmente, y con respecto al delito de prevaricación imputado, se alega que el querellante en fecha 28 de noviembre de 1995 solicitó una nueva licencia de segregación que fue denegada. Consta igualmente que tal denegación ( folio 173 del expediente) fue acordada por la Comisión de Gobierno por acuerdo de fecha 15 de enero de 1996, no por el Alcalde o el Concejal a título particular, e igualmente no consta que fuera recurrida por vía Contencioso Administrativa.

Alegan los querellantes que el 27 de marzo de 2000 solicitó licencia de Programa de Actuación Urbanizadora y que tal solicitud fue denegada con fecha 14 de junio de 2000 en base a lo que considera "intereses espurios". En el acto del juicio quedó claro que la denegación de tal solicitud se produjo por unanimidad por el Pleno del Ayuntamiento (certificado del folio 872), porque en el estudio de detalle que acompañaba a dicho PAU no se establecían las condiciones urbanísticas de las distintas parcelas, y tanto los acusados como el testigo propuesto de descargo, el Arquitecto Municipal Honorífico, incidieron en el hecho de que el querellante exponía en su proyecto que era propietario de la totalidad de la Unidad de Ejecución nº31, cuando el Ayuntamiento de Seseña era propietario de otras dos parcelas en dicha zona, fincas referidas anteriormente y adquiridas en el año 1992 al MOP, mediante escritura pública otorgada el 9 de junio de 1992, una la finca registral NUM011 y la otra la NUM012 . El problema está en que el querellante cree que tales fincas revertieron de nuevo al MOP al no cumplir una serie de condiciones que se exponían en la escritura y que no fueron cumplidas en el plazo de dos años por el Ayuntamiento. Pero lo cierto es que tal reversión nunca existió, ni consta igualmente ningún procedimiento administrativo iniciado por el MOP en tal sentido, estando inscritas tales fincas a favor del Ayuntamiento de Seseña desde ese momento.

Alega igualmente el querellante que tal acuerdo se tomó sin la existencia del pertinente informe jurídico. En el acto del juicio declaró Ramón , que fue quien asesoró al Ayuntamiento en tal sentido ( siendo administrativo del citado Ayuntamiento , aunque en ese momento también ejercía en el puesto de Técnico Jurídico), y que afirmó que el referido informe se hizo antes de tomar el acuerdo. Consta en autos que la resolución del Ayuntamiento es de fecha 5 de junio de 2000 y la comunicación es de fecha 14 de junio de 2000 ( folios 198 y 199 del expediente).

Por último, alega un trato diferente al que se le dio a CONSTRUCCIONES MENCHERO SL, ya que dicha empresa también presentó un PAU, alegando el querellante que la documentación presentada tampoco estaba en regla y los responsables del Ayuntamiento dieron el visto bueno, siendo la Consejería de Ordenación del Territorio quien , tras emitir informe vinculante, y tras diferentes requerimientos para que subsanase los defectos apreciados, no lo aprobó. Habla, pues, de un diferente trato dispensado.

En el acto del juicio declaró Alexander , representante legal de dicha empresa y de su declaración no constata la Sala que se le diera un trato distinto al que se dio al querellante para no aprobar su PAU. Consta en autos que el Ayuntamiento de Seseña no aprobó dicho PAU al no ser correcta la documentación presentada aunque sí decidió el sometimiento a información pública inicial ( lo cual es un acto discrecional del Ayuntamiento), quedando también claro en el plenario que la denegación del PAU presentado por el querellante lo fue para defender el propio patrimonio municipal, como antes se ha expuesto.

Por todo ello se considera que tanto D. Arcadio , Alcalde del Ayuntamiento de Seseña y D. Gabino , Concejal de Urbanismo del citado Ayuntamiento, adoptaron junto con la Corporación Municipal resoluciones en relación con la finca registral nº NUM013 , propiedad de D. Manuel y Dª Teodora , encuadrables dentro de la autonomía municipal, sin que cometieran el delito de prevaricación imputado por la Acusación Particular en sus actuaciones.

SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente a los acusados de los delitos por los que venían siendo imputados.-

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados D. Arcadio , D. Gabino y D. Juan Ramón de los delitos por los que venían siendo acusados por la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a veintiocho de octubre de dos mil once.