Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 43/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00038/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 397 652

N.I.G: 50297 43 2 2010 0327330

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2010-A

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004255 /2010

Contra: Micaela , Conrado

Procurador/a: MARIA PILAR BONET PERDIGONES, ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Letrado/a: OLGA OSEIRA ABRIL, CARMEN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 38/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En la Ciudad de Zaragoza, a veinte de enero del año dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 4255/10, Rollo núm. 43/10, procedente de Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza por delito Contra la Seguridad del Tráfico, contra los acusados Conrado , nacido en Accra (Ghana), el día 25/05/1961, con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Khabena y Amma Kuma, domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de estado casado, de profesión peón, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa desde el 16/06/2010, y Micaela , nacida en Lérida el 17/05/1952, con DN.I. nº NUM004 , hija de Luis y Concepción, domiciliada en Zaragoza, c/ DIRECCION000 nº NUM005 , parcela, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, de estado casada y profesión campo y en prisión provisional por esta causa desde el 17/6/2010; representados por los Procuradores de los Tribunales D. Antonio Quintilla Lázaro y Dª Mª Pilar Bonet Perdigones y defendidos por las Letradas Dª Mª Pilar Bonet Perdigones respectivamente. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado, se incoaron por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza la presente causa, en la que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Conrado y Micaela , se acordó la apertura del juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 18/01/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de dos delitos Contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, estimando como responsable en concepto de autor de cada uno de ellos a cada acusado, concurre en la acusada la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, 8ª del artículo 22 del Código Penal , de reincidencia; y pidió se impusiera la pena de: a Conrado 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4000€, y a Micaela la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000€; al pago de costas; y comiso de la sustancia intervenida y de los efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legal.

QUINTO .- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

Hechos

Conrado , que utiliza también el nombre de Ángel Jesús es mayor de edad, está en España en situación legal y carece de antecedentes penales.

Micaela es mayor de edad y está ejecutoriamente condenada en sentencias firmes el 15 de Julio de 99 por un delito de tráfico de drogas a 4 años de prisión , el 29 de Noviembre de 2005 por un delito de atentado y el 9 de Julio de 2008 , por hechos cometidos el 1-11-2007, por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión.

La policía tenía conocimiento de que la acusada venía dedicándose a la venta de drogas desde tiempo indeterminado en su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM005 ; fruto de ello fue que el 15 de Junio de 2010 sobre las 22 horas vieron como Fernando entraba en su domicilio saliendo al cabo de un minuto ocupándole los agentes una papelina de 0'3 gramos de heroína con una riqueza del 16'44 % que éste iba a destinar a su consumo.

El día 16 de Junio de 2010 sobre las 22:50 horas la policía vio que Conrado entraba al domicilio de la acusada y a los dos minutos se asomó ella a la puerta y oteando si había algún agente le indicó que saliera, haciéndolo y detenido se le ocupó 61'11 gramos de heroína con una riqueza de 11'93%. El acusado manifestó a los agentes de la Policía nacional en el momento de la detención que había pagado por la citada droga 1.900€. Dicha sustancia en el mercado y conforme a las valoraciones de la Oficina nacional de estupefacientes tiene un valor de 3.901€ a 10'80€/gramo, valoración efectuada presuponiendo en la sustancia una riqueza de 32%. Al acusado en el momento de su detención se le ocupó además, tres teléfonos móviles y 65'88€.

A las 23,50 horas del mismo día 16 de Junio la policía vio a Roberto entrar en el domicilio de la acusada, saliendo a los dos o tres minutos siendo seguido por los agentes ocupándole una papelina con 0'30 gramos de heroína y cocaína con unas riquezas del 8'81% y del 23'43% respectivamente y que éste iba a destinar a su consumo.

Efectuado un posterior registro en el domicilio de la acusada autorizado por auto de fecha 17 de Junio de 2010 se encontraron en el interior de una funda de almohada 2.100€, ocultos en el interior de un calcetín, 7 macetas conteniendo diversas plantas de marihuana que cortadas arrojan un peso bruto de 580 gramos que conforme a la tabla publicada por la oficina nacional de estupefacientes alcanzaría un valor en el mercado de 2.064'80€ y una bolsita con un peso neto de 0'22 gramos de cannabis sativa. A la acusada se le ocupó al detenerla una cadena con dos colgantes, una cadena de eslabones, dos pendientes dorados, dos pendientes de forma circular, un anillo de eslabones, un anillo dorado y 207, 55€ en efectivo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan daño a la salud, calificación que tiene la heroína, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico, en cuanto a Conrado , previsto y penado en el A-368 del C. penal.

Una doctrina reiterada de la Sala 2ª del TS, (Sentencias de 21 mayo 1997 y 5 julio 1999 , entre otras) viene declarando que el delito contra la salud pública, es de los denominados de consumación anticipada, en el que el tráfico basta con que sea potencial, pues de verificarse se proyectaría no sobre la fase de consumación, sino sobre la de agotamiento.

Para determinar dentro de un orden de valoración racional, si la posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos; sobre dicho extremo, la prueba practicada en el acto del juicio, consistente esencialmente en las declaraciones de los policías que efectuaron labores de vigilancia sobre la parcela de la acusada, acreditó que el coacusado Conrado en el día precedente al del registro, entraba en el domicilio de ella y a los dos o tres minutos, esta se asomó para ver si había vigilancia y al no observar nada anómalo, le indicó que saliera, lo que así hizo, y detenido se le ocupó la droga que se ha descrita en hechos probados, 61,11 gramos de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud.

Acreditada la detentación material y la posesión de la droga, debe deducirse el propósito o ánimo de tráfico, que por residir en la psique del agente, sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado y deducidos de datos exteriores objetivos probados, que permiten establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor.

En el supuesto presente, el fin de destinar al tráfico la droga poseída, se deduce: de la cantidad de sustancias aprehendida, 61,11 gramos de heroína. La Sentencia Tribunal Supremo núm. 913/2007 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 6 noviembre se refiere al Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas. Basta un mero contraste cuantitativo entre el canon jurisprudencial fijado para afirmar la potencialidad lesiva de la heroína -0,00066 gramos- y la cantidad de esta sustancia ocupada al acusado para concluir en que la cantidad de droga aprehendida, excede con mucho de las dosis de consumo y acopio razonable de un adicto, además de la falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado.

SEGUNDO .- En cuanto a la acusada Micaela , su participación viene determinada, por las declaraciones de los agentes de la policía prestada en el acto del juicio, los que además de ratificar su intervención en las labores de vigilancia, aprehensión de la droga y registro en casa de la acusada, manifestaron, cómo vieron a dos personas que entraron en el domicilio de ella y a los dos minutos salieron, ocupándole la droga constatada en hechos probados, y aunque uno de los compradores que asistió a juicio lo negara, no puede desdecir la veracidad de lo afirmado por los agentes de policía, ya que no dio explicaciones convincentes de su motivo y duración de su estancia en el barrio Oliver, donde se ubica el domicilio de la acusada.

Igualmente se desprende su autoría: de la actitud vigilante de ella y señas dadas al adquirente para que saliera, cuando el otro coacusado se iba portando la droga antes descrita, lo que denota que se la adquirió a ella; del importe que dijo este, haber pagado, 1900 euros, valor adecuado con el que se fija en el atestado, teniendo en cuenta que la pureza de la ocupada es inferior al tenido en cuenta para tasarla; por otro lado, dicha cantidad de dinero es aproximada a la ocupada escondida en un calcetín ubicado en la funda de una almohada, 2100 euros, ocultación que denota su procedencia ilícita; de la marihuana ocupada en el registro se infiere igualmente el fin de traficar con drogas.

Su participación es legalmente constitutiva de un delito de tráfico de drogas que causan daño a la salud, calificación que tiene la heroína, en su modalidad de tráfico, previsto y penado en el A-368 del C. penal.

TERCERO .- En la realización de los hechos ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia 8ª del A-22 en Dolores.

Es doctrina del TS, sentencias 10/1997 de 17-1 y 36/1998 de 24-1 , que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que lo condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieran, y fechas de los cumplimientos de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables.

Partiendo de la doctrina expuesta, cabe apreciar la reincidencia con apoyo en las pruebas practicadas, dada la fecha de los hechos que sirvieron de base para condenarla por tráfico de drogas, 1-11-2007, fecha de la sentencia, 9-7-2008 , así como la pena impuesta tres años de prisión y condenas anteriores que prorrogan el tiempo para la cancelación de antecedentes; de donde se desprende que cuando se cometieron los ahora enjuiciados ni estaba cumplida la pena y ni los antecedentes eran susceptibles de cancelación.

CUARTO .- En cuanto a la imposición de la pena, el artículo 66 del CP, establece las reglas adecuadas, disponiendo en el 3ª que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito. En el presente caso dada la concurrencia de agravante antedicha y teniendo en cuenta la nueva penalidad dispuesta para el tráfico de drogas, se le impone la pena de cuatro años y diez meses de prisión y multa de 6000 euros con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago a Micaela .

En cuanto a la pena a imponer a Conrado , se le impone en la extensión solicitada por el M. Fiscal y 2000 euros de multa con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; sin que la Sala estime procedente, en este caso, hacer uso de la facultad concedida en el último párrafo del A-368 del C.P introducido por la reforma de la L.O.5/2010 .

QUINTO .- En cuanto al comiso, el Artículo 374 del C.Penal dispone que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de comiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , así como los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que procede acceder a lo solicitado en tal sentido por el M. Fiscal, en cuanto a droga los 2100 euros ocupados a Micaela y los teléfonos móviles. No así en cuanto al resto de los objetos que no está acreditado provengan del tráfico de drogas, los cuales se embargan a efectos de este procedimiento.

SEXTO .- Las costas procesales deben imponerse a los responsables de delito o falta por iguales partes.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Conrado y a Micaela como autores responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Micaela , y sin la concurrencia en Conrado a las penas de cuatro años y diez meses de prisión y multa de 6000 euros con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago a Micaela ; y a Conrado , tres años de prisión y 2000 euros de multa con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Y a ambos a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas por iguales partes.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, así como los 2100 euros ocupados a Micaela y los teléfonos móviles.

En cuanto al resto de los objetos se embargan a efectos de este procedimiento.

Reclámese las piezas de responsabilidad civil y dése cuenta.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.