Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 28/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00038/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0300469

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000449 /2009

RECURRENTE: Jorge

Procurador/a: HECTOR DAVID ROSADO GALVEZ

Letrado/a: FELIPE FERNANDO MATEO BUENO

RECURRIDO/A: Amparo

Procurador/a: MARIA BELEN GABIAN USIETO

Letrado/a: VANESA PELEGRIN GRACIA

SENTENCIA NÚM. 38/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ

En Zaragoza, a veintidós de Febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 449 de 2009 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo nº 28 de 2011, seguidas por delito de agresión sexual contra Jorge con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día 14 de septiembre de 1966 hijo de Angel y de María Africa y domiciliado en Zaragoza, C/. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 . sin antecedentes penales representado por el Procurador Sr. Rosado Galvez y defendido por el Letrado Sr. Mateo Bueno siendo parte acusadora Amparo representada por la Procuradora Sra. Gabián Usieto y asistida por la Letrado Sra. Pelegrin Gracia, el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Jorge como autor de un delito de abuso sexual a la pena de multa de veinte meses con una cuota de cuatro euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Amparo en la cantidad de trescientos euros más intereses legales".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Jorge , mayor de edad, sin antecedentes penales, jefe de equipo de la empresa de seguridad Garda en el palacio de la Aljafería, sede de las Cortes de Aragón, sobre las 18,30 del día 6 de diciembre de 2008 en el cuarto de cámaras del Palacio se dirigió a su subordinada en ese momento la vigilante de seguridad Amparo y de forma imprevista la agarró de las nalgas y la atrajo hacia si para besarla rechazando ésta inmediatamente al acusado".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Jorge alegando, en síntesis, error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 22 de febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza con fecha 16 de septiembre de 2010 se alza la representación legal de Jorge en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por quebrantamiento del Principio de Presunción de Inocencia.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo, éste debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia( sentencia del Tribunal Constitucional de 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez "a quo" ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez "a quo" ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez "a quo" contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones de la denunciante y perjudicada la cual se ratificó íntegramente en su denuncia y que como es bien sabido y según reiterada Jurisprudencia, es prueba suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia.

Cabe recordar a este respecto, como sintetizan las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 10.5.03 y 15.2.05 , que para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 15 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, las que ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima; como un posible motivo impulsor de sus declaraciones o bien de las previas relaciones acusador-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante pude tener interés en la condena del denunciado no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( sentencia de 11 de mayo de 1994 )

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en si misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos:

a) Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( sentencia de 18 de junio de 1998 .

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo en el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable.

Doctrina la expuesta que ve reforzada su admisibilidad especialmente en los delitos sexuales, por razones que parecen obvias ( SSTS. 8.11.94 , 15.2.95 , 28.3.95 , 23.6.95 , 27.4.95 , 5 y 10.6.95 , 16.2.95 , 14.7.95 , 30.10.95 , 15.12.95 ).

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que todos estos requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia concurren aquí pues la denunciante explicó detalladamente la agresión de la que fue objeto por parte del acusado y dicha versión ha sido mantenida a lo largo de todo el procedimiento siendo, por otra parte, creíble y verosímil.

Además contó con la testifical de Noemi , la cual manifestó en el acto del juicio oral que Amparo le contó lo sucedido el mismo día, que la encontró muy nerviosa y que la acompañó a la Casa de la Mujer. Prueba que corrobora la versión de la denunciante.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez "a quo" tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

El Juez "a quo" considera que el testimonio de la víctima fue preciso, coherente y persistente, mientras que el recurrente, realiza una valoración, lógicamente parcial e interesada, totalmente opuesta, invadiendo o asumiendo una función que no le compete. Ni las partes, ni siquiera el Tribunal de apelación puede hacer valoraciones que no le corresponden, las primeras por no ser de su competencia (art.117.3 C:E . y 741 L.E.Cr.) y este Tribunal por carecer de inmediación.

Baste añadir por último que una vez más nos encontramos con un recurso contra una sentencia penal en el que se utiliza como único fundamento la discrepancia sobre la apreciación de las pruebas realizada por el Juez ante el que se practicaron las mismas --acto del juicio oral-- con olvido de que en el caso de los delitos dispone el artículo 741, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento criminal --como para las faltas el artículo 973 de la misma Ley -- que el juez valorará en conciencia tales pruebas, principio basado en la inmediación.

En un intento defensivo, el recurrente analiza la sentencia, tanto el hecho probado como los fundamentos de la sentencia, y separando sus distintas frases, realiza los comentarios desde la perspectiva de la defensa, poniendo de manifiesto lo que el recurrente considera contradicciones esenciales de la denunciante siendo estas, por el contrario, absolutamente irrelevantes en cuanto a los hechos denunciados respecto de los cuales la perjudicada se muestra en todo momento firme e invariable.

No se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Por todo lo cual el motivo invocado debe perecer.

TERCERO.- En cuanto al supuesto quebrantamiento del Principio de Presunción de Inocencia, invocado también por la parte apelante, debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 )». Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el T.S. en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 7 de octubre de 2002 ).

Por otra parte sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( s.TC. 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

La Sala asume la valoración probatoria que efectúa el Tribunal sentenciador.

Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación de Jorge y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jorge , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 16 de septiembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 449 de 2009 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.