Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 31/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00038/2012

Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 3 6

6 981-18.20.73

N./Refª.: Rollo de Procedimiento Abreviado Núm.31/12-Pg

ORGANO DE PROCEDENCIA.: Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña

PROCEDIMIENTO.: Procedimiento Abreviado nº 122/11

ACUSADOS.: Agustín , Constancio , Germán , Mario

Procurador.: Sr. López Nuñez

Letrado: Sr. Sierra Sánchez

ACUSADO: Ofelia , Carlos Antonio y Ángel

Procuradores: Sr. Bejerano Pérez, Sra. Penas Francos y Sr. Ramos Rodríguez

Letrados: Lamelas Gómez, Entonado Marin, Freire Gómez

ACUSACIÓN: MINISTERIO FISCAL

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO-Ponente

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DON GUSTAVO A. MARTIN CASTAÑEDA

En A Coruña, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 38

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 122/11, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña por presuntos delitos Contra la salud pública, y seguidas contra los siguientes acusados:

1) Agustín , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1982 en A Coruña, hijo de Mariano y de Mercedes, vecino de A Coruña, con antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sr. López Núnez y defendido por Letrado Sr. Sierra González.

2) Ofelia con D.N.I. NUM002 , nacida el NUM003 -1988, hijo de Ramiro y de Rosario, sin antecedentes penales, representada en esta causa por el Procurador Sr. Bejerano Pérez y defendido por letrado Sr. Lamelas Gómez.

3) Mario con D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 -1978 en A Coruña, hijo de Eduardo y de Isabel, vecino de A Coruña, con antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sra. López Nuñez y defendido por Letrado Sr. Sierra Sánchez.

4) Carlos Antonio con D. N.I. NUM006 , nacido el NUM007 -2010 en A Coruña, hijo de José Antonio y de María José, vecino de Melide- A Coruña, y sin antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sra Penas Franco, y defendido por Letrado Sr. Entonado Marín.

5) Constancio con D.N.I.nº NUM008 , nacido el NUM009 -1977, en A Coruña, hijo de Fernando y de María Teresa, vecino de A Coruña, con antecedentes penales, representado en esta causa por procuradora Sra. López Nuñez y defendido por Letrado Sr. Sierra Sánchez.

6) Germán con D.N.I. NUM010 , nacido el NUM011 -1979, en A Coruña, hijo de Vicente y de Pilar, vecino de A Coruña, con antecedentes penales, representado en esta causa por el procurador Sra. López Nuñez y defendido por Letrado Sr. Sierra Sánchez

7) Ángel con D.N.I. NUM012 , nacido el NUM013 -1979, en A Coruña, vecino de A Coruña, sin antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez y defendido por Letrado Sr. Freire Gómez.

Interviniendo el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponte en esta causa la Ilma. Sra. DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se siguió en el Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña, declarándola conclusoay elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 23-10-12, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos, de acuerdo con la L.O. 5/10 de reforma del Código Penal:

1. Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de las que no la causa, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, del código penal .

2. Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo y 369.5º del código penal .

3. Dos delitos contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo.

Participación de los acusados :

A) Agustín y Mario

Coautores del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud y de las que no la causan ( art. 28 C. Penal ).

B) Ofelia , Carlos Antonio y Ángel .

Autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daños a la salud ( art. 28 C. Penal ).

C) Constancio y Germán

Autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daños en la modalidad agravada de notoria importancia. ( art 28 C. Penal ).

Concurren en los acusados Agustín y Constancio la agravante de reincidencia, art. 22.8º del C. Penal .

Penas a imponer:

1) Agustín , 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad para el caso de impago.

2) Ofelia , 1 años y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para el caso de impago.

3) Mario , 3 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para caso de impago

4) Carlos Antonio , 3 años y 1 día de prisión con la

inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para caso de impago

5) Constancio , 3 años, 9 meses y 1 día de prisión y multa de 5.000€, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para caso de impago

6) Germán , 3 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para caso de impago

7) Ángel , 1 año y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes para caso de impago

Solicita el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso de dinero y efectos incautados a los acusados y comiso del vehículo BMW .... BGD .

TERCERO .- Todos los acusados referidos anteriormente se confesaron autores de los hechos objeto de imputación, y mostraron su conformidad con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, manifestando sus defensas que no consideraban necesaria la continuación del juicio.

CUARTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se declaran probados por conformidad de las partes los siguientes hechos:

Por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, U.D.E.V. del Cuerpo Nacional de Policía de A Coruña, se estaba llevando a cabo, con anterioridad al mes de septiembre de 2010, una investigación relativa a un grupo de personas por su relación con actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína y hachís, entre los que se encontraría el acusado Agustín . Por este motivo, se acordó mediante auto de 3 de mayo de 2010, la intervención telefónica del número de teléfono móvil, NUM014 , utilizado por el citado acusado. La citada intervención se amplió, posterior y sucesivamente, a otros teléfonos de los que asimismo, era usuario el acusado, con números de móviles NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 .

Del contenido de las conversaciones intervenidas al mismo, se concluyó que se venía dedicando, de forma activa y habitual, a la distribución a terceras personas de sustancias estupefacientes y que su compañera sentimental, la acusada Ofelia , estaría participando en las actividades delictivas llevadas a cabo por el mismo, recibiendo comunicaciones de personas que querían estupefacientes, así como acompañándole en sus encuentros con terceros. Por tal motivo, se acordó por auto de 27 de mayo de 2010, la intervención del teléfono móvil de la acusada, con número NUM021 .

Fruto del trabajo anterior, se adquirió el convencimiento de que ambos acusados iban a realizar una transacción de sustancia estupefaciente, razón por la cual, se estableció un dispositivo de vigilancia y seguimiento en torno a los mismos, trasladándose ambos, sobre las 13:45 horas del día 10 de agosto de 2010, al centro comercial ALCAMPO, término municipal y partido judicial de A Coruña, para realizar la entrega. No obstante, en el último momento, decidieron abortar la transacción al percatarse de la presencia policial.

Del contenido de las conversaciones intervenidas y de los dispositivos de vigilancia establecidos se determinó que el acusado, Carlos Antonio , era el comprador del material estupefaciente ofertado por los otros acusados y que el también acusado, Mario , sería el encargado de realizar la entrega de la sustancia en cuestión, después de haber sido negociada la venta entre los otros acusados, así como de custodiar, en su domicilio dichas sustancias.

El día 24 de septiembre de 2010, se estableció nuevo dispositivo de vigilancia y seguimiento en torno a los acusados, comprobándose que, sobre las 17:00 horas, los acusados Agustín y Mario , abandonaron el domicilio de este último, junto con otra persona que no ha podido ser identificada, para trasladarse, en el vehículo BMW Serie 3, matrícula .... BGD , propiedad de Agustín , al lugar en el que iba a efectuarse la entrega. Tras bajarse del vehículo, en punto que no ha podido ser determinado, Agustín y la otra persona que le acompañaba, el acusado, Mario , siguiendo las instrucciones del primero, se dirigió hasta la cafetería "Argallante", sita en la salida de la Autovía A-6, en Santa Cruz de Oza, partido judicial de A Coruña, para reunirse allí con el comprador, el acusado Carlos Antonio . A los pocos instantes, hizo acto de presencia éste último, dirigiéndose ambos hacia el maletero del BMW, del cual Mario extrajo una bolsa que entregó a Carlos Antonio . En ese momento se produjo la intervención policial y detención de los acusados.

En el interior de la bolsa fueron intervenidas ciento noventa y ocho porciones ovoideas de una sustancia resinosa marrón que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 984,720 gramos.

El cannabis y su resina están incluidos en las listas 1 y IV de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes.

La sustancia intervenida estaba destinada a su distribución y venta a terceros y hubiese alcanzado en el mercado clandestino un valor de 5.159,93 euros.

Igualmente, fue intervenido el vehículo BMW, serie 3, con placas de matrícula .... BGD , propiedad del acusado Agustín .

Por auto de 24 de septiembre de 2010 se autorizó la entrada y registro en los domicilios de Agustín , sito en la CALLE000 núm. NUM022 , NUM023 NUM024 de A Coruña, y de Mario , sito en la CALLE001 núm. NUM023 , NUM025 puerta NUM026 , de A Coruña.

En el domicilio del acusado, Agustín , se intervinieron, entre otros efectos, un total de 750 euros, producto de la venta de sustancias estupefacientes.

En el domicilio del otro acusado, Mario , se intervienen los siguientes efectos:

- Una bolsa de plástico conteniendo. 27,185 gramos de cocaína, con una pureza del 23,31%.

- Una bolsa de plástico conteniendo 4,985 gramos de cocaína, con una pureza del 29,19%.

- Una bolsa de plástico conteniendo 9,908 gramos de ketamina.

- Una báscula de precisión.

- Una bolsa de plástico con recortes.

- Un papel con diversas anotaciones y cifras.

La cocaína está incluida en la Lista 1 de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes.

La ketamina, no está incluida en las Listas Internacionales de Estupefacientes y Psicotrópicos, no obstante, por orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, está incluida en la Lista IV, anexo 1, del RD 2829/77 que regula las sustancias psicotrópicas en España.

La sustancia intervenida estaba destinada a su distribución y venta a terceros y hubiese alcanzado, en el mercado clandestino, un valor total de 1.699,14 euros.

Por estos hechos, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de A Coruña, en el marco de las diligencias previas núm. 1111/10, que posteriormente dieron lugar, a las actuales diligencias previas núm. 6512/10, en auto dé 27 de septiembre de 2010, acordó la prisión provisional de los acusados Agustín , Mario , Ofelia Y Carlos Antonio , para estos dos últimos resultó eludible la medida mediante la prestación de una fianza de 4.000 euros.

Por otra parte, en el marco de la investigación policial, se tuvo conocimiento de que Agustín mantenía un contacto habitual con el también acusado, Constancio , usuario del número de teléfono móvil NUM027 , razón por la cual, en auto de 23 de agosto de 2010, se autorizó la intervención del mismo por ser imprescindible para continuar la investigación y se comprobó, por el contenido de las escuchas, que el acusado se dedicaba a la distribución a terceros de sustancias estupefacientes que guardaría en su domicilio sito en la CALLE002 núm. NUM028 , piso NUM025 NUM029 de A Coruña, al menos hasta tener conocimiento de la detención de los otros acusados, momento en que decidió trasladar las sustancias al domicilio del también acusado, Germán sito en la AVENIDA000 núm. NUM025 , NUM030 NUM031 , A Coruña, contando con el conocimiento y consentimiento de éste.

Por auto de 28 de septiembre de 2010 se autorizó la entrada y registro en los dos domicilios citados anteriormente.

En el domicilio del acusado, Constancio , sito en CALLE002 núm. NUM028 , NUM025 NUM029 , se intervienen, entre otros efectos, una báscula de precisión, marca Tangent, una libreta de color verde con anotaciones y una bolsita de plástico conteniendo 0,828 gramos de cocaína con una pureza del 29,36%.

La cocaína es una sustancia incluida en la Lista 1 de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes y estaba destinada a su propio consumo, pudiendo alcanzar, en el mercado clandestino un valor de 53,01 euros.

En el domicilio compartido por los acusados Constancio Y Germán , sito en la AVENIDA000 núm. NUM025 , NUM030 NUM031 , se intervinieron los efectos siguientes:

- En un dormitorio, una bolsa de deportes negra conteniendo un total de 5.024,530 gramos de resina de cannabis.

- En el interior de un mueble, un total de 6.949 euros.

- Dos hojas con anotaciones de cantidades y nombres.

- Una libreta con anotaciones de cantidades.

- En el salón, una tableta de resma de cannabis con un peso de 126,500 gramos y dos pequeños trozos de resina de cannabis con un peso de 2,450 gramos y 2,285 gramos respectivamente.

- En el salón, un fajo de billetes que importan 650 euros.

- Una agenda azul de 2006, con diversas anotaciones de todo tipo.

El cannabis y su resina están incluidos en las listas 1 y IV de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes.

La sustancia intervenida estaba destinada a su distribución y venta a terceros y hubiese alcanzado en el mercado clandestino un valor total de 27.016,19 euros. El dinero incautado era producto de la venta de dichas sustancias.

En el momento de realizar la entrada y registro en el domicilio de la AVENIDA000 , se encontraba en el interior del mismo él también acusado, Ángel , el cual, tras haber culminado una transacción con los otros dos acusados, se disponía a abandonar la vivienda portando una bolsa de plástico en cuyo interior se intervinieron 987,800 gramos de resina de cannabis, sustancia incluida en las listas 1 y IV de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes.

La sustancia intervenida estaba destinada a su distribución y venta a terceros y hubiese alcanzado en el mercado clandestino un valor, de 5.176,07 euros.

Por estos hechos, el Juzgado de Instrucción núm. 5 de A Coruña, en las Diligencias Previas núm. 4801/10, en auto de 30 de septiembre de 2010 , acordó la prisión provisional de los acusados Constancio Y Germán .

Los acusados eran consumidores de sustancias estupefacientes a la fecha de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO Y ÚNICO .- El artículo 787 de la LECRIM señala que:

"1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

3. La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.

4. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada".

Fallo

Condenamos: 1) a Agustín y Mario como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en Agustín la agravante de reincidencia 2) a Ofelia , Carlos Antonio y Ángel , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud 3) a Constancio y Germán , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y siendo de la cantidad de notoria importancia, concurriendo en Constancio la agravante de reincidencia.

Se imponen las siguientes penas:

1) Agustín , cuatro años seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 5.000 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2) Ofelia , un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 1.500 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3) Mario , tres años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 5.000 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4) Carlos Antonio , un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 1.500 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5) Constancio , tres años nueve meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 5.000 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

6) Germán , tres años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 5.000 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

7) Ángel , un año y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 1.500 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todos los acusados satisfarán las costas por partes iguales.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. El comiso del dinero y efectos intervenidos y del vehículo BMW, serie 3, matrícula .... BGD , que es propiedad de Agustín .

Esta sentencia es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.