Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1/2009 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 1/2009

SUMARIO 1/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 38/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS

D. FRANCISO ORTÍ PONTE

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona a 24 de enero de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 1/2009, dimanante del Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueres, POR DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Bienvenido , mayor de edad, natural de Buenaventura (Colombia), titular del NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jordi Corbalán Dilme y defendido por el Letrado Sr. Joaquim Bech de Careda, contra Isidora , mayor de edad, titular del DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Elisenda Pascual Sala y defendido por el Letrado Sr. Toni Quera; y contra Fermín , mayor de edad, nacido en Cali-Valle (Colombia), titular del NIE NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jordi Corbalán Dilme y defendido por el Letrado Sr. Joaquim Bech de Careda habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DANIEL VARONA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.1.6 de dicho CP por ser la cantidad decomisada de notoria importancia. De dicho delito serían autores materiales los tres acusados, Bienvenido , Fermín Y Isidora . El Ministerio Fiscal, de conformidad con la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 5/2010, en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de revisar la petición de pena, que se fija en siete años de prisión, multa de 425.000 euros e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los tres acusados y costas.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados solicitó su libre absolución. Subsidiariamente, la representación de la acusada Isidora interesó la condena de su defendida en virtud del art. 368 párrafo segundo, introducido por la LO 5/2010 de reforma del CP, por considerar los hechos merecedores de dicho tratamiento atenuado. Adicionalmente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa, y también interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Esta Sala, en fecha 2 de marzo de 2011, dictó sentencia en la que absolvía a Bienvenido , Fermín Y Isidora de los delitos acusados, al considerar nulas las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez de Instrucción de Figueres que dieron lugar a su posterior detención y procesamiento. En fecha 17 de marzo de 2011 el Ministerio Fiscal presentó recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que en sentencia de fecha 11 de octubre del mismo año casó y anuló la sentencia de esta Sala por vulneración de precepto constitucional, al considerar que las intervenciones telefónicas acordadas se ajustaron a la legalidad vigente y por lo tanto que las pruebas obtenidas a partir de ellas son aptas para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el día 27 de septiembre de 2007, el acusado Bienvenido , con la intención de introducir en nuestro país droga ilegal, contrató para ello un viaje en la agencia de viajes Roses Tours de Figueres, a nombre de la coacusada Isidora , que sería la persona que realizaría el viaje de ida y vuelta a Colombia donde, tras obtener la droga ilegal trataría posteriormente de introducirla en nuestro país.

Las intervenciones telefónicas practicadas en el teléfono del acusado Bienvenido en el curso de las diligencias de investigación, permitieron descubrir que el viaje de vuelta de la acusada, tras sufrir varias modificaciones, fue finalmente realizado el día 7 de noviembre de 2007. En concreto, a las 11 y 45 horas de ese día se intercepta una llamada al teléfono del Sr. Bienvenido desde una cabina de teléfono del aeropuerto de Barajas en la que la acusada Isidora le informa de los problemas que habían surgido con la recepción de la maleta en el aeropuerto, esperando recibir instrucciones, manifestando en una llamada posterior Bienvenido que como datos para la recuperación de la maleta proporcionara su propio número de teléfono móvil. Sospechando que se tratara de un viaje en el que se estuviera intentando introducir droga ilegal en nuestro país, en ese momento la policía de Figueres informó a su homónima en el aeropuerto, que intervino la maleta de Isidora , practicándole un registro en su presencia en el que se hallaron dos paquetes que contenían cocaína. En concreto, dichos paquetes, tras su oportuno análisis pericial, arrojaron, el primero un peso neto de 3 kilos y 820 gramos, con una pureza media en cocaína del 37,4%. El segundo, un peso neto de 511,1 gramos, con una pureza media en cocaína del 63,3 %; habiendo sido valorada la droga intervenida en la cantidad de 213.202 euros.

No ha podido acreditarse la participación del otro coacusado, Fermín en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados consignados anteriormente son el resultado de la valoración de la prueba efectuada en el acto del Juicio Oral.

En particular, de crucial importancia en el presente caso es la prueba constituida por la intervención de las comunicaciones del acusado Bienvenido . Habiéndose reputado por el Tribunal Supremo plenamente válida la práctica de dicha intervención puede por tanto servir como prueba válida para enervar la presunción de inocencia de los acusados. Y a través de dicha prueba puede determinarse sin ningún género de dudas la participación de los dos acusados, el mencionado anteriormente y Isidora en la comisión de un delito de tráfico de drogas.

Así, en primer lugar y por lo que respecta a Isidora , dichas intervenciones sitúan a la acusada en el aeropuerto de Barajas el día 7 de noviembre de 2007, cuando vuelve del viaje contratado por el otro acusado en la agencia de viajes Roses Tour, esperando su maleta de viaje, en la que tras el oportuno registro fue encontrada la sustancia estupefaciente relatada. Ninguna duda hay sobre la pertenencia de la maleta a la acusada, pues ella misma la reconoció y entregó a la policía la llave que abría su candado. Por otra parte, no puede dudarse tampoco del conocimiento del contenido de la maleta por parte de la acusada, pues en su primera declaración como detenida manifestó que el viaje lo había realizado bajo la promesa de un pago de 7 u 8 mil euros.

Ciertamente, en sus declaraciones posteriores y en el acto del juicio oral la acusada ha negado estos extremos, pero, a tenor de la prueba practicada ello no puede sino interpretarse como una legítima estrategia defensiva que no puede sin embargo anular el contundente material probatorio que objetiva la participación de la acusada en el intento de introducción de droga en nuestro país, ya que aquélla, al margen de simplemente negar los hechos no da ninguna explicación convincente que pueda poner en duda la posesión de la maleta en la que se halló la droga. Adicionalmente su papel como "correo" o mero introductor (que no distribuidor) de la droga en nuestro país queda claro, primero, en la mecánica de la contratación de su viaje, pues la acusada ni siquiera lo gestionó ni por supuesto lo pagó, y segundo, en el contenido de las intervenciones telefónicas practicadas, por cuanto tan pronto como surgen las dificultades con la recepción de la maleta llama al otro coacusado, el Sr. Bienvenido , esperando instrucciones sobre cómo actuar, quedando claro con ello que la acusada no actuaba por su cuenta y riesgo, sino bajo la dirección del otro coacusado.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la intervención del otro acusado, Bienvenido , su participación en dicho envío de droga desde Colombia queda patente, en primer lugar, en el seguimiento hecho por la policía de Figueres, introducido en el acto del plenario a través de la pertinente prueba testifical de los policías intervinientes en dicha diligencia de investigación, el día 27 de septiembre de 2007 en el que el mencionado acusado procede a la contratación y pago a nombre de la coacusada del viaje a Colombia. Y en segundo lugar, por las intervenciones telefónicas, en las que se aprecia (concretamente en las del mismo día del retorno, 7-11-2007) que la acusada, cuando surgen los problemas de retraso en la recepción de la maleta a quien llama es al acusado, requiriéndole instrucciones sobre cómo proceder. Y lo más importante, el acusado reconoce el destino final real de la maleta (que él iba a recibir) cuando la acusada le pregunta qué datos debe proporcionar para la recuperación de la maleta y aquél le dice que dé su propio número de teléfono. Posteriormente, en conversaciones telefónicas mantenidas ese mismo día con personas desconocidas, el acusado Bienvenido informa de los problemas habidos con el envío de la droga, esperando recibir instrucciones sobre cómo proceder, manifiesta su intención de desaparecer un tiempo y se lamenta de la mala organización del viaje.

Sin duda, todo ello concuerda con la organización de un correo de droga, en el que la acusada Isidora haría la función de dicho correo (coloquialmente conocido como "mula"), en un envío con origen en un punto desconocido de Colombia y cuyo receptor en España iba a ser el coacusado Bienvenido . No es creíble la declaración prestada en el acto del juicio oral por este acusado en el sentido de que sólo por una presunta amistad gestionó el viaje de Isidora a Colombia y que aquélla le llamó cuando surgieron problemas con la maleta fruto de la misma amistad, pues es evidente que si una persona sufre un problema con una maleta de su propiedad no llama a un tercero esperando recibir instrucciones sobre cómo proceder y menos éste tercero le pide que dé datos suyos para la recepción de la maleta. Es de sentido común que todo ello concuerda con la organización de un envío de droga desde Colombia en la que el acusado, primero contrata el viaje y posteriormente trata de asegurar la recepción de la mercancía cuando surgen problemas, demostrando todo ello que la acusada Isidora ejercía la función de correo y el acusado Bienvenido la de receptor de la droga en España para su final distribución a terceros. Adicionalmente, según hemos dicho ello queda corroborado con las conversaciones del acusado con terceros en las que se lamenta del resultado del envío y se queja de su mala organización, manifestando su voluntad de desaparecer una temporada.

SEGUNDO.- Sin embargo, respecto a la participación en los hechos de otro coacusado, Fermín , no ha podido practicarse prueba suficiente para enervar su presunción de inocencia.

En concreto, respecto a este acusado se alegan dos posibles pruebas como demostrativas de su participación en la red de distribución de drogas ilegales. Primero, las intervenciones telefónicas del coacusado Bienvenido , que habría mantenido conversaciones con Fermín que demostrarían su implicación en los hechos. Y segundo, un seguimiento policial, introducido como prueba en el plenario mediante el oportuno testimonio de los policías intervinientes, realizado el día 6 de junio de 2007.

Respecto a las conversaciones telefónicas entre los acusados Bienvenido y Fermín , esta Sala no estima que tengan el peso probatorio necesario para enervar la presunción de inocencia del coacusado Fermín . Y ello porque se trata de unas conversaciones demasiado inconcretas como para deducir de ellas sin ningún género de dudas que Fermín participara activamente en la organización del envió de droga desde Colombia. Como mucho las mencionadas conversaciones acreditarían, no sin ciertas dificultades debido a la utilización de siglas y un lenguaje no muy claro en las mismas, que éste, fruto de la relación de amistad que tenía con Bienvenido , accedía a ayudarle en relación a los problemas surgidos con el envío de la droga, pero sin que ello sea suficiente en alguna medida para atribuirle responsabilidad en la organización misma del envío, que es de lo que se le acusa por parte del Ministerio Fiscal.

Respecto al seguimiento acontecido el día 6 de junio de 2007, la policía relata que ese día se observó al acusado Bienvenido en las inmediaciones de un locutorio, llegando posteriormente el coacusado Fermín . Tras conversar unos instantes Bienvenido estacionó correctamente su vehículo, salio del mismo portando en su mano una bolsa en cuyo interior los policías intervinientes observaron una sustancia de color blanco y subió al coche de Fermín dirigiéndose a un bar. Estos hechos son nuevamente demasiado inconcretos como para pretender, a través de ellos fundamentar la condena de Fermín . En primer lugar, no se pueden relacionar directamente con el hallazgo de droga en la maleta de la coacusada. En segundo lugar, no ha quedado acreditado en ningún momento el contenido del mencionado paquete, siendo así que la defensa de los acusados, ha introducido durante la instrucción y en el acto del plenario prueba documental y testifical que permite sostener una versión diferente a la defendida por la acusación y referida a la presencia de droga (cocaína) en el paquete. En tercer lugar, tampoco fue observado por los policías intervinientes actos de "pase" o tráfico alguno de dicho paquete que permitiera inferir que se trataba de una mercancía (lícita o ilícita).

Por todo ello en suma estimamos que no se ha practicado prueba suficiente para fundar la condena por tráfico de drogas del coacusado Fermín .

TERCERO.- Examinada la prueba que permite fundar la condena de los acusados Bienvenido y Isidora resta la calificación penal de los hechos cometidos.

El Ministerio Fiscal interesa la condena de ambos por un delito contra la salud pública del artículo 368 CP en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en relación con el art. 369.1.6 del CP (circunstancia 5ª tras la reforma del CP llevada a cabo por la LO 5/2010) que regula la modalidad agravada consistente en el tráfico de "notoria importancia" en atención a la cantidad de droga intervenida.

Dicha calificación ha de estimarse correcta, pues la cantidad de cocaína finalmente aprehendida (un paquete con un peso neto de 3 kilos y 820 gramos, con una pureza media en cocaína del 37,4%; y un segundo paquete con un peso neto de 511,1 gramos, con una pureza media en cocaína del 63,3 %), supera ampliamente el umbral de 750 gramos de cocaína fijados por la jurisprudencia del TS como cantidad a partir de la cual cabe ya aplicar el subtipo agravado de tráfico de drogas con cantidad de notoria importancia.

En su escrito de conclusiones el abogado de la acusada Isidora planteó como calificación alternativa la subsunción de los hechos en el art. 368 párrafo 2º del CP , al entender que su participación en los hechos, en atención a su mero papel como correo de una organización dedicada al tráfico de drogas merecería la aplicación de este subtipo atenuado.

Respecto a esta cuestión debe en primer lugar subrayarse que el propio legislador no ha querido vedar de entrada la posible aplicación del subtipo atenuado de tráfico de drogas en los supuestos agravados del art. 369 del CP , cosa que sí ha hecho explícitamente cuando se trate de los subtipos hiper-agravados de los arts. 369 bis y 370 CP . No obstante, como ha declarado ya en diversas sentencias nuestro Tribunal Supremo no parece posible aplicar el subtipo atenuado en el supuesto concreto de agravación constituido por la aprehensión de droga en cantidad de notoria importancia. Así, la STS 12-12-2011 , nos dice lo siguiente:

"Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho"

En el mismo sentido, las STS 15-7-2011 considera lo siguiente:

"El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible , por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que aunque efectivamente se trata de un supuesto de mero correo de droga, esta intervención está lejos de ser anecdótica o poco relevante en la organización delictiva. Ciertamente se trata seguramente del eslabón más débil de la cadena, pero su intervención es decisiva y no fácilmente fungible. No estamos ante el supuesto de un mero conductor ocasional o vigilante (igualmente transitorio) de un envío de droga (por ejemplo, el que conduce el vehículo con droga unos pocos kilómetros hasta su sustitución), supuestos éstos en los que quizás podría plantearse lo que, por otra parte, según hemos visto, parece negar de raíz nuestro Tribunal Supremo, esto es, la aplicación del subtipo atenuado.

Adicionalmente, la representación de Isidora plantea la calificación alternativa del hecho como constitutivo de una tentativa de tráfico de drogas, al entender no consumado el hecho debido a la intervención de la maleta. Esta alegación debe también rechazarse, pues es pacífica la jurisprudencia que considera que los supuestos de tentativa en el delito de tráfico de drogas sólo se producen en supuestos excepcionales, que no vienen representados por el supuesto típico de participación en la introducción de droga en nuestro país mediante su transporte directo. No estamos ante un envío por correo en el que pudiera plantearse la comisión imperfecta por parte del receptor, sino ante un transporte directo y material efectuado por el autor, que recoge él físicamente la maleta y la introduce en el avión. El dato propio de la dinámica del transporte aéreo relativo a que la maleta viaje en lugar distinto del pasaje y que por lo tanto éste no tenga la posesión mediata del mismo hasta su recepción, no convierte el hecho en transitoriamente intentado, pues como decimos se consuma por lo menos desde el momento en que la persona recibe la maleta con la droga y se dispone a introducirla en nuestro país.

Por último, la representación de Isidora , también como calificación alternativa pretende que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas. Esta alegación debe también rechazarse, por cuanto no se ha señalado por la defensa de la acusada ningún lapso de tiempo en el que la causa haya estado paralizada indebidamente, y aunque ciertamente la celebración del juicio oral tuviera lugar más de 3 años tras la producción de los hechos debe tenerse en cuenta que el procedimiento escogido, el sumario, de mayor complejidad en su tramitación, exige un mayor lapso de tiempo para su completo desarrollo, máxime cuando, como en el presente caso, el retraso traiga por causa la realización de los informes técnicos (toxicológicos) necesarios. Adicionalmente, según veremos la apreciación de dicha atenuante no tendría ninguna relevancia penológica.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pena a imponer, la nueva redacción del art. 369 CP , establece una horquilla penológica entre 6 años y un día a 9 años de prisión, por tráfico de drogas agravado. El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones modificó en atención a la reforma operada de la ley penal la petición de pena considerando ajustada a derecho una pena de prisión de 7 años, multa de 425.000 euros e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los tres acusados. No obstante, la Sala considera que la cantidad de droga intervenida, que descontando los contaminantes y adulterantes utilizados, no llega a los 2 kilos, no desborda con mucho el umbral fijado por el TS para apreciar el subtipo agravado (750 gr.), estando por contra muy lejos de la cantidad a su vez fijada para aplicar el tipo hiper-agravado por exceder notablemente la cantidad de droga intervenida de la necesaria para apreciar la notoria importancia ( art. 370.3º CP ). Por todo ello y no apreciando ninguna circunstancia especial en el caso que permita exasperar la pena la Sala considera adecuado imponer la pena mínima prevista, esto es, 6 años y un día de prisión. En cuando a la pena de multa se considera adecuada la cantidad de 250.000 euros, como valor aproximado de la droga.

Procede, para el supuesto de que aún no se hubiera practicado, la destrucción de la sustancia intervenida; y al amparo del art. 374.1.1ª CP , debe ordenarse que dicha destrucción se lleve a cabo, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

QUINTO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede que el condenado satisfaga las costas causadas

Vistos los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

I- QUE CONDENAMOS A Bienvenido Y Isidora COMO AUTORES RESPONSABLES DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ART. 369. 5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 6 años de prisión y un día, y multa de 250.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

II- QUE ABSOLVEMOS A Fermín del delito por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

III- Se ordena también la destrucción de la sustancia intervenida en su día, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.