Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 38/2009 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Procedimiento Abreviado nº 38/09

Juzgado Instrucción nº 1 de Valls (P.A. nº 74/08 )

SENTENCIA nº 38/2012

Tribunal.

Magistrados,

José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Ángel Martínez Sáez.

Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 17 de enero de 2012.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del Rollo nº 38/09 (Procedimiento Abreviado nº 74/08, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valls ) por un presunto delito de apropiación indebida, en el que figuran como acusados la Sra. Candelaria , asistida por el Letrado Sr. Lanaspa Mainz y representada por el Procurador Sra. Muñoz Pérez; el acusado Hipolito , asistido por el Letrado Sr. Prieto Rodríguez y representado por el Procurador Sr. Recuero Madrid; como acusación particular LORITEX S.L., asistida por el Letrado Sr. Ros Faura y representada por el Procurador Sra. Elías Arcalis; y siendo parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Osuna.

Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.- El acto de juicio se ha desarrollado durante los días 12, 13 , y 14 de diciembre de 2011, y 12 de enero de 2012. Al inicio del acto del juicio oral, ambos acusados manifestaron conocer en su integridad los escritos de acusación provisionalmente formulados, por lo que todas las partes estimaron no resultar precisa su lectura, dándose por enteradas de los respectivos escritos presentados por el resto de partes. No obstante debemos consignar que en el momento en el que las conclusiones han sido elevadas a definitivas tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han leído en su integridad los nuevos escritos presentados con las modificaciones correspondientes.

En aplicación analógica del artículo 786 LECrim, la Sala ofreció al inicio del acto de juicio a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. Todas las partes propusieron nueva prueba que fue admitida en su totalidad, a salvo la testifical propuesta por la representación de la Sra. Candelaria del representante legal de Asesoría Busquets, el cual no se encontraba disposición del Tribunal como así reconoció la parte proponente , formulando protesta por la inadmisión, a la que se adhirió la representación del acusado Sr. Hipolito, si bien indebidamente como así se le indicó pues dicha representación no la había propuesto como prueba.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- Conclusiones definitivas.

2.1.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 250.5 del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010de 22 de junio -más favorable-, del que responde en concepto de autor la acusada Candelaria , concurriendo la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria ( art. 21.6 CP ) según redacción LO 5/10, de 22 junio, por el que solicita se le imponga la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de costas.

b) un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/03 que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, o alternativamente de un delito de receptación del art. 298 del Código Penal vigente en el momento de los hechos; subsidiariamente de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia del art. 301.3 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003que entró en vigor el 1 de octubre de 2004; del que responde en concepto de autor el acusado Hipolito, concurriendo la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria ( art. 21.6 CP ) según redacción LO 5/10, de 22 junio, solicitando se le imponga la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de los bienes (386.400,81 euros) con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago; alternativamente una pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o subsidiariamente una pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de los bienes (386.400,81 euros) con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago; y pago de costas procesales.

En materia de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita que ambos acusados indemnicen a Loritex en la cantidad de 386.798 ,43 euros. Subsidiariamente y para el caso de absolución del acusado Hipolito el Fiscal interesa que en aplicación del art. 122 CP el acusado indemnice a Loritex en la cantidad de 386.798,43 euros o al menos en la cantidad de 141.896,54 euros (10.000 euros por la cantidad destinada a la compra de su vehiculo de lujo Nissan Z 350 que fueron transferidos desde la cuenta de Loritex; 19.222'26 por la construcción de la piscina que ha hecho suya tras la separación y divorcio de la acusada; en el valor de los viajes a Kenia (valor total 5.184 euros), Los Angeles (valor total 5.379 más 114,32 euros precio del billete transporte interior; en el importe de los viajes a Ibiza llevados a cabo en el año 2004 que ascienden a 646 euros; en el valor de las estancias en el hotel Torre del Remei (valor 592,72 euros); en la cantidad destinada a los trámites de adopción (el total fue 614 ,04 euros); en la totalidad de los importes abonados a la veterinaria Rosario (465+663+574); en 78.264,15 euros (cantidades ingresadas directamente en su cuenta); en 12.090 euros (cantidades extraídas personalmente de la cuenta de la Caixa Tarragona en la que ingresaba su nomina su esposa); en el valor de la estancia en el hotel Arts de Barcelona 1765,5 euros; en 1500 euros en concepto proyecto Gervasio pagados a la arquitecta Adriana ; en las cantidades correspondientes a los pagos efectuados a Electricidad Bernat (año 2003: 1330,04 euros y 397 euros; año 2004: 1918 ,06 euros); en la cantidad de 1177 ,45 por pago a EUROPCAR por el contrato de alquiler de vehículo).

2.2.- En el mismo trámite la acusación particular ejercida por LORITEX S.L. califica los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 250.1, apartados 4, 5 y 6, 70 y 74 del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/10 de 22 de junio, del que responden en concepto de autores los acusados Candelaria y Hipolito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga a ambos acusados la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 20 euros diarios.

De forma alternativa considera que el acusado Hipolito respondería en concepto de autor de un delito de blanqueo previsto en art. 301.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita la pena de seis años de prisión y multa por importe de 411.006 ,09 euros.

Solicita se imponga a ambos acusados el pago de las costas procesales incluidas las costas de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil la acusación particular solicita que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a LORITEX S.L. en la cantidad de 411.006,09 euros, más intereses legales correspondientes. Subsidiariamente y para el caso de absolución del acusado Hipolito interesa se le considere partícipe lucrativo en la cantidad de 411.006,09 euros, o al menos en la cantidad de 162.432 ,32 euros.

TERCERO.- La defensa de Candelaria solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria considera concurrente:

- la eximente completa prevista en el art. 20.1 del Código Penal por su ludopatía o subsidiariamente como eximente incompleta ( art. 21.1 CP ) o atenuante por analogía ( art. 21.7 en relación con art. 21.1 y 20.1 del Código Penal ), bien como muy cualificada o como atenuante simple; también estima concurrente la eximente completa de anomalía o alteración psíquica prevista en el art. 20.1 del Código Penal por la neurosis/trastorno del estado de ánimo/trastorno desadaptativo o subsidiariamente como eximente incompleta ( art. 21.1 CP ) o atenuante por analogía ( art. 21.7 en relación con art. 21.1 y 20.1 del Código Penal ), bien como muy cualificada o como atenuante simple.

- la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica ( artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 CP ) motivada por la inmadurez afectiva, baja autoestima, sentimiento de infravaloración, como atenuante muy cualificada o como atenuante simple.

- la atenuante de confesión ( artículo 21.4 CP ) o subsidiariamente la atenuante analógica de confesión tardía ( artículo 21.6 en relación con artículo 21.4 CP ) como muy cualificada o como atenuante simple.

- la atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5 CP ) como muy cualificada o como atenuante simple.

- la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) como muy cualificada o como atenuante simple.

- Y por último -reitera- la atenuante analógica de colaboración con la justicia ( art. 21.7 en relación con art. 21.4 CP ) como muy cualificada o como atenuante simple.

Solicita que en caso de condena se le imponga la pena mínima y en todo caso con la rebaja de la pena en dos grados por la concurrencia de las atenuantes invocadas.

En materia responsabilidad civil considera que en aplicación del art. 114 CP, tomando en cuenta la conducta de la mercantil, debe rebajarse la responsabilidad en un 50 %.

CUARTO.- La defensa de Hipolito solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria considera concurrente la atenuante de confesión de la infracción ( artículo 21.4 CP ), reparación del daño ( artículo 21.5 CP ) , y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP y 24 CE ). En materia responsabilidad civil en caso de fijarse indemnización alguna a favor de LORITEX S.L. considera que debe deducirse la cantidad 6000 euros que ha sido consignada por la acusada, y el importe al que asciendan las costas a cuyo pago fue condenada LORITEX S.L. por auto de 26/11/2008 a determinar en su caso en ejecución de sentencia. En todo caso considera que deberá compensarse la indemnización al amparo del artículo 114 del Código Penal, y solicita que las costas se impongan a la acusación particular por mantener la acusación contra su representado por el delito de apropiación indebida.

QUINTO.- Evacuados los informes, se concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.

1.1.- Vulneración del Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E. ).

En el trámite de conclusiones definitivas la defensa de Candelaria alega vulneración de su Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) , pues de las declaraciones prestadas en el plenario , se habría obtenido que responsables de la empresa accedieron al correo electrónico de la acusada, comprobando las infracciones cometidas.

Varias razones determinan la desestimación de la cuestión planteada.

En cualquier caso no cabría apreciar conexión de antijuridicidad dado el reconocimiento de los hechos efectuado por la propia acusada en el acto de juicio. La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún Derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre, FJ 2), aun cuando se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del Derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo , pueden considerarse jurídicamente independientes ( SST.C. 86/1995, de 6 de junio, FJ 4 ; 54/1996 , de 26 de marzo, FJ 6 ; 81/1998, de 2 de abril, FJ 4 ; 151/1998, de 13 de julio, FJ 3 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 6).

En segundo lugar, tampoco ha quedado acreditado en forma alguna que la información que este Tribunal está llamado a valorar haya sido obtenida en vulneración del citado secreto de las comunicaciones. La parte proponente indica lo que constituye una mera hipótesis y es que los folios 27, 40 , 44, 45 y 47 han sido extraídos del correo electrónico de la acusada, de lo cual simplemente podemos expresar que no hay evidencia alguna. Desconocemos el motivo por el cual dichos documentos tendrían que haberse obtenido necesariamente a través del correo electrónico de la acusada , y no por ejemplo, mediante cualquier otra hipótesis, tales como que se encontrarán en la oficina en la que trabajaba la acusada, que no olvidemos fue despedida por estos hechos, o que incluso que dichas factura fueran reclamadas por LORITEX dado que habían sido abonadas por dicha entidad, para comprobar así la legitimidad del abono. En suma, la parte proPonente no parte más que de una hipótesis teórica.

El propio señor Fernando, superior jerárquico de la acusada, ha explicado cómo llegaron al conocimiento del desfalco producido , ante una reclamación bancaria que se produjo el día 25/7/2007 por recibos en descubierto , lo que le extrañó mucho dado que 24 horas antes había realizado una transferencia por importe suficiente para su abono, solicitando copia de las operaciones bancarias, y comparándolas con la facturación de la empresa, comprobando la existencia de importantes diferencias en la contabilidad y en los resguardos bancarios, lo que estuvo repasando durante ese fin de semana, manifestando además que ante la existencia de cargos ajenos a la empresa, solicitaron las facturas correspondientes a dichos cargos ya que el abono había sido con cargo a las cuentas de LORITEX.

Aun en la hipótesis que sugiere la defensa , que no ha quedado acreditada, ello simplemente acarrearía la nulidad de la obtención de los citados documentos 27, 40, 44, 45 y 47, mas no del resto de la investigación pues su origen en modo alguno puede considerarse contaminado o que provenga de la inmisión indebida en la cuenta de correo electrónico de la acusada.

Por último, se desconocen las características de dicha cuenta de correo electrónico, esto es, si se trataba de una cuenta de correo electrónico que pertenecía la empresa , o las condiciones de uso de la misma, por lo aún así podría seguir gozando la empresa, según supuestos, de facultades de control de las cuentas de correo de las que puede disponer la empresa respecto de sus subordinados en las cuentas pertenecientes a la propia empresa, cuestión que adquiere muy diversos matices , pero que no resulta necesario, por lo ya expuesto , entrar a valorar en este momento.

1.2.- La defensa de Hipolito se opone a la modificación de la calificación definitiva que ha efectuado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, introduciendo como calificación alternativa la posible comisión de un delito de blanqueo de bienes o de receptación, por vulnerar el principio acusatorio por falta de la debida homogenidad.

La vulneración constitucional, en el caso de existir, vendría referida más que al principio acusatorio al Derecho de defensa, y más en concreto al Derecho de contradicción procesal, tal y como establece la STS 21/6/2010 en un supuesto semejante.

En efecto, el Ministerio Fiscal y la acusación han modificado en el trámite de calificación definitiva su calificación provisional, añadiendo nuevos delitos de forma alternativa o subsidiaria al delito de apropiación indebida del que venía acusado provisionalmente el acusado Hipolito , pero manteniendo básicamente los mismos hechos, salvo diversas precisiones a la vista de la prueba practicada en la vista oral del juicio.

Esta modificación fáctica y jurídica del escrito de acusación, ha sido conocida por la defensa en el trámite de calificación definitiva, procediendo ambas acusaciones a la lectura íntegra de sus escritos de acusación, además de entregar copia al resto de partes, y ha sido objeto de los informes finales, por lo que es indudable que dichos escritos de acusación han formado parte del debate, sin que dicha modificación vulnere, por tanto , el principio acusatorio. Ahora bien , dicha modificación se produce en un momento procesal en que podría generarse algún tipo de indefensión, que, no obstante, el art. 788.4 LECRIM pretende salvaguardar, estableciendo que cuando , en sus conclusiones definitivas , la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y , en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo estime convenientes.

Pues bien, la defensa, preguntada expresamente al efecto, declinó solicitar aplazamiento o proponer nuevas pruebas cuando bien podría haberlo hecho, en el caso de que la modificación de dichos conclusiones definitivas hubiera ocasionado algún tipo de indefensión, por lo que debemos descartar que concurra vulneración alguna.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba . La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio , con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En el presente supuesto la acusada ha reconocido básicamente los hechos por los que se formula acusación, y así ha afirmado que entró a trabajar en la empresa LORITEX S.L. en el año 1997 y tras ganarse la confianza de sus jefes le fueron otorgados poderes de factor mercantil. Ella llevaba personalmente y de forma autónoma la contabilidad de la empresa y tenía firma autorizada para disponer del dinero de las cuentas de LORITEX S.L. en Caixa Tarragona (cuenta nº 2073-0063-18-01000767129) y en la Caixa Penedés (cuenta nº 194.33000.00217.6) con el fin de llevar a cabo los pagos a proveedores. Archivaba las facturas reales en los ficheros de la empresa, pero en numerosas ocasiones incrementó deliberadamente los importes de las facturas que ella misma consignaba en la contabilidad de la empresa, trasladando los datos contables así simulados e "inflados" al responsable de la empresa principal del grupo RESINAS OLOT. De esta forma, tal y como ha reconocido la acusada, conseguía que se hicieran llegar a las cuentas bancarias de LORITEX S.L. procedentes de las cuentas de la empresa principal del grupo , cantidades muy Superiores a las realmente precisadas para atender a los verdaderos pagos, desviando las diferencias a sus propias cuentas , a las de familiares o a las de terceros a los que debía efectuar pagos por adquisición de bienes o servicios contratados por ella en beneficio propio y del acusado Hipolito, en algunos casos de carácter suntuario, desacompasados a los salarios que ambos obtenían por razón de su trabajo personal que de forma conjunta no superaban 2.500 euros al mes. Así afirma que su sueldo mensual era de unos 1.300 o 1.500 euros, en el que se incluían horas extras y dinero "B", aunque en realidad su sueldo base era de 900 euros, tal y como se acredita en la documentación bancaria (folios 695 y ss). El acusado ganaba un sueldo base de unos 1.200 euros mensuales, quedando acreditado (folio 978 a 980) que en el año 2002 obtuvo una remuneración de 16.724 euros; en el año 2003 obtuvo la cantidad de 17.285 euros; y en el año 2004, obtuvo la cantidad de 20.111 euros; a dichas cantidades se adicionaría la cantidad de 4000 euros por dietas y gastos de desplazamiento en cada uno de esos años.

No obstante , a pesar de sus modestos salarios, las personas que les rodeaban han coincidido en que llevaban un nivel de vida "muy alto". Así el propio cuñado del acusado, a su vez jefe del mismo en la empresa SOLARCA S.L. ha afirmado que le llamaba la atención el nivel de vida que éstos llevaban. La peluquera Celia, que logró trabar amistad con la acusada, también ha manifEstado que le invitaron a comer en varias ocasiones y que incluso le invitaron a pasar un fin de semana en un hotel de lujo "La Torre del Remei", que llevaba un nivel de vida muy alto, y que iban a comer a sitios caros con estrella Michelín en Cambrils , que pagaba la acusada -300 euros por comida- lo que la propia testigo afirma que ella desde luego no podía costearse, y que a esas comidas en dos o tres ocasiones también acudió el acusado Hipolito . La madre de la acusada también ha manifEstado que en una ocasión su hija le dio 3.000 euros para pago de una lavadora "que se las traía", lo que tampoco a ella le pasó desapercibido.

La admisión que básicamente realiza la acusada viene además corroborada por la diversa prueba documental que obra en la causa (a título de ejemplo, la acusada ha reconocido las firmas obrantes en los folios 418 , 420, 422, 424 , 426, 428, 430, justificantes de transferencias que llevan su firma dirigidas a las cuentas propias de la pareja; folios 433 y 439 transferencias a su madre; folios 444 y 443 transferencias a su suegro; folios 468 y 469 transferencias al concesionario Germans Gélida; folios 475 y 478 transferencias a Eléctricas Bernat; folios 480 a 482 transferencias a Rosario ; folio 483 transferencia a la Torre del Remei, etc. Reconociendo igualmente que todas las transferencias que figuran en las cuentas de ambos acusados (La Caixa y Caixa de Tarragona, folios 695 y siguientes y 1078 y siguientes) procedentes de LORITEX que no se refieran a su propia nómina constituyen transferencias indebidas, y también ha admitido que efectuaba reintegros en ventanilla en metálico o mediante cheques procedentes de las cuentas de LORITEX; y asimismo también han quedado corroborados los hechos por las declaraciones testificales del personal directivo de LORITEX y de RESINAS OLOT que procedieron a la comprobación de las facturas tras descubrir el desfalco, junto con las declaraciones testificales de los múltiples representantes legales de diversas entidades que han comparecido en el acto de juicio aclarando el importe de los suministros reales, ratificando la autenticidad de la documentación que de forma anticipada les había sido requerida como prueba documental , y de las que se obtienen por comparación los desfases contables producidos, que son reconocidos por la defensa de la acusada en la conclusión primera del escrito de calificación elevado a definitivo.

Frente a la afirmación de los hechos por parte de la acusada, el acusado Hipolito, si embargo, arguye que no sabía nada, no examinaba la libreta en la que se ingresaba su nómina, ni la otra libreta en la que figuraba como titular, que no tenía tarjeta Visa, y que era su mujer , en definitiva, la que se encargaba del tema económico , gestionaba la compra de bienes y servicios, y desde luego en modo alguno llegó a tener conocimiento de las ingentes cantidades de las que ella se habría apropiado, siendo que ella le tenía engañado a él, pues le decía que la empresa le concedía anticipos o préstamos , además de percibir un buen sueldo. No resulta creíble que el acusado no reparara en el elevado nivel de vida, no acorde a tales circunstancias, que llevaba la pareja, en el que sí reparaban las personas que les rodeaban. Al fin y al cabo un anticipo o préstamo más tarde o más temprano debe ser devuelto.

También ha pretendido apoyar su exculpación en un informe psicológico elaborado por la señora Claudia (folio 173 y ss del rollo), quien explora al acusado en el año 2010, informando que en su opinión el acusado tiene un pensamiento concreto, incapacidad para ir más allá de lo obvio, con un coeficiente intelectual situado en la franja media, que rinde mejor en aquellas tareas que no requieren comprensión verbal y conocimientos , teniendo dificultades en el análisis de los detalles o en cuanto a la realización de tareas de síntesis. Pero aún así afirma que presenta una hipervigilancia frente a los demás, mostrándose suspicaz , desconfiado , aspectos que , no obstante, se relajan en sus relaciones de pareja adoptando un papel seguidor y dependiendo íntegramente del otro que ostenta de toda su confianza, presentando un claro carácter influenciable. Pues bien, dicho informe que no concluye disminución alguna en las bases de imputabilidad, que ni siquiera se llega a postular por parte de la defensa, tampoco demuestra que no tuviera conocimiento de los hechos, pues conforme a una inteligencia media , como la que afirma el informe posee el acusado, no podía pasarle desapercibido el elevado nivel de vida con el que se desenvolvía la pareja, por más que en su pensamiento predomine un carácter concreto o tenga dificultad de síntesis , o dependencia afectiva de su pareja. Lo evidente para las personas que les rodeaban con mayor motivo tuvo que serlo para él que era el marido de la acusada, por lo que todas las compras que ella realizaba para disfrute individual y conjunto, como consta en los resguardos VISA, no podían pasarle desapercibidos.

El acusado cursó estudios de EGB y FP 1, y a la vista del tribunal en el interrogatorio practicado no se ha observado ningún problema de comprensión u observación, desenvolviéndose dentro de la normalidad en el aspecto social.

Más allá de la candidez que predica de sus actos, ha faltado evidentemente a la verdad en su interrogatorio. En concreto, los folios 714, 715 , 716, 719, 720 , 721 y 722 corresponden a la contestación remitida al juzgado por Caixa de Tarragona que comprende los justificantes de reintegro de efectivo en ventanilla que aparecen a nombre del acusado, reconociendo el acusado únicamente los que figura en los folios 715 y 716, admitiendo su firma. Curiosamente dichos recibos contienen extracciones de escaso valor , 150 y 100 euros, negando el acusado ser suya la firma obrante en el resto de reintegros y que se refieren a extracciones de elevadas cantidades de dinero, en concreto, figuran efectuados por él los siguientes reintegros por importe total de 12.090 euros de la cuenta indistinta en la que la esposa percibía la nómina:

En fecha 15/02/2002, 150 euros (folio 715)

En fecha 21/02/2002, 100 euros (folio 716)

En fecha 18/072002, 1440 euros (folio 714)

En fecha 25/04/2003, 3000 euros (folio 719)

En fecha 6/5/2003, 300 euros (folio 720)

En fecha 13/12/2003 , 1800 euros (folio 721)

En fecha 23/12/2003 , 2.000 euros (folio 722)

En fecha 14/06/2004, 3.300 euros (folio 714)

Naturalmente de haber reconocido su firma supondría tanto como admitir una capacidad de disposición elevada o desproporcionada con los modestos ingresos mensuales de la pareja. Como máxima de experiencia debemos convenir que las entidades bancarias adoptan las máximas cautelas en relación con la identidad de la persona que realiza las extracciones en efectivo, comprobando en primer lugar su identidad y comprobando además que tiene posibilidad de disponer de dichos fondos, siendo además que dichos reintegros se efectuaron, tal y como ha reconocido el acusado, en la sucursal que se encuentra debajo de su casa, distinta de la sucursal en la que se aperturó la libreta. Incluso ha reconocido que en las ocasiones en las que extrajo dinero de la agencia que se encontraba debajo de su casa le solicitaron el DNI , lo que asume el acusado como normal en el tráfico bancario. A simple vista las firmas coinciden con las que figuran en su declaración judicial, por lo que aún no habiéndose aportado una prueba pericial caligráfica, la lógica bancaria permite entender que dichos reintegros fueron efectuados por el acusado, constituyendo un indicio más a tomar en cuenta, junto con el resto de indicios que analizamos a continuación.

Junto a ello el acusado realizó con la acusada diversos viajes de larga distancia (a Kenia en el año 2002 por un valor de 5184 euros; a Los Ángeles en el 2003 por un valor total de 5379 euros). Junto a ello figuran viajes a Ibiza, al mejor hotel de la isla como ha manifEstado la representante de la agencia El Corte Inglés, en julio de 2004; estancias en hoteles de lujo (Torre del Remei) por importe de 592 euros, y otra abonada en metálico por el acusado (folio 969); hotel Arts de Barcelona (folio 485) por importe de 1765 euros; pago de trámites de adopción con la FUNDACIÓN VIDAL Y BARRAQUER por importe 614 euros, etc. Pero también resulta relevante la compra por su parte de un vehículo deportivo de lujo Nissan Z. 350 , con gran consumo de gasolina, como ha manifEstado el acusado -27 litros a los 100 kilómetros-, valorado en la cantidad de 42.000 euros, como ha afirmado el representante legal del concesionario GERMANS GELIDA, y cuya entrada de 10.000 euros fue pagada mediante transferencia desde Loritex , y financiada la cantidad de 20.000 euros. Pretende el acusado desconocer este extremo no resultando creíble que habiendo estando él presente en la compra, no conociera el precio total del vehículo , firmando un contrato de financiación únicamente por la mitad del valor del vehículo -20.000 euros-, siendo que a la vez su esposa se había comprado otro vehículo de alta gama BMW X5 valorado en unos 60.000 euros. El simple gasto en gasolina, tomando en cuenta el importe de la amortización mensual -500 euros-, y otros gastos ordinarios, ya resulta desacompasado con sus ingresos mensuales, lo que desde luego no podía pasarle desapercibido. A mayor abundamiento, tras ser detenida la acusada, el acusado acudió al concesionario para devolver su vehículo deportivo y con el precio obtenido cubrir la financiación del vehículo y comprarse a continuación otro vehículo de menor importe -Nissan Almera- que puso a nombre de su padre, incurriendo en contradicción el acusado en el acto de juicio al manifestar que su padre puso unos 1.200 euros , y el resto el declarante, para luego manifestar, a la vista del documento obrante en el folio 330 que fue su padre quien canceló la financiación por importe de 19.000 euros. El padre del acusado ha manifEstado que pagó él todo el vehículo nuevo Nissan Almera pero que lo puso a nombre de su hijo, por lo que si el padre del acusado pagó la financiación del vehículo Nissan Z 350 y pagó también el vehículo Nissan Almera, el enriquecimiento del acusado respecto de la transferencia de 10.000 euros también resultaría evidente. Lo relevante, en cualquier caso, es que de ser el acusado titular de un vehículo deportivo de alta gama, pasa a no ser titular de ningún vehículo pues el nuevo se inscribe a nombre de su padre, lo que sucede justo después de la detención de la acusada.

En cuanto las estancias de lujo en la Torre del Remei , cuyo importe aparece abonado en un caso mediante transferencia desde LORITEX , y en otro caso mediante pago en efectivo efectuado por el acusado (folio 969), queda igualmente acreditada la realización de dichos viajes junto con la testigo Celia que así lo ha relatado, manifestando la presencia del acusado en los mismos, así como también estaba presente en alguna de las comidas que la acusada le invitó en establecimientos con estrella Michelín de Cambrils, con pagos Superiores a 300 euros , que ella en su condición de peluquera no se podía permitir. Por otro lado , el examen de la documentación procedente de los cargos efectuados con la VISA pone de manifiesto múltiples cargos por comidas en restaurantes punteros (Martín Berasategui, Akelarre, can Bosch, Rincón de Diego, etc , alguno de esos cargos que superan 600 euros -folios 1142 y 1143-), por lo que el acusado no puede negar conocimiento del elevado nivel de vida con el que se desenvolvían, derivado de la distracción y consumo de la cantidad de 391.864 euros, lo que no pudo pasarle desapercibido.

Junto a ello figura la contratación de servicios veterinarios personalmente por el acusado, tal y como ha declarado la veterinaria Sra. Rosario, pero que nunca fueron abonados por él, sino mediante transferencias desde LORITEX.

Resulta también significativo que la documentación que la correspondencia que la entidad VIP VILLAGE relativa a los servicios ofrecidos por DORNA (Gran Premio de Jerez) para el acceso al área exclusiva paddock aparece dirigida a la atención del acusado Hipolito , en el domicilio Loritex, tal y como consta en el sobre postal unido en el folio 1214.

Consta igualmente el alquiler de un vehículo durante veintiún días recogido por el acusado (folios 510 y 511), reconociendo él mismo su presencia en el momento de la contratación, como así ha reconocido en el ejercicio del Derecho a la última palabra, cuyo pago fue abonado mediante un cheque de la empresa LORITEX.

Constan abonados los trámites de adopción realizados con la Fundación Vidal y Barraquer mediante transferencias desde LORITEX (folios 977 y 38 y 39) siendo que esos trámites los realizaron conjuntamente ambos acusados.

Por otro lado consta una reparación por parte de Opel Reus realizada al vehículo de su propiedad, tal y como reconoce , por importe de 2072 euros (folios 46 y 47), que fueron satisfechos mediante transferencia desde LORITEX. Con posterioridad Doña Celia , amiga de la acusada, adquirió ese vehículo por 4000 euros que abonó a la acusada, como así manifestó en el acto de juicio, resultando evidente el concierto de ambos acusados para llevar a cabo la reparación y la transmisión del vehículo a su amiga.

Por otro lado, en la cuenta de La Caixa donde se ingresaba su nómina procedente de SOLARCA SL se efectuaron ingresos por importe de 78.954,35 euros, pero el acusado se disculpa diciendo que no revisaba la documentación bancaria y que no tenía conocimiento de esos ingresos tan extraordinarios.

Consta igualmente el pago realizado mediante transferencia desde LORITEX por importe de 1500 euros a la arquitecto Adriana . En el recibo de la transferencia la acusada hizo constar Proyecto de Hipolito (folios 506 y 507), siendo evidente que el acusado conocía los trabajos que se estaban realizando en el chalet , así como igualmente el pago de la piscina por importe 19.222 euros, lo que evidentemente tuvo que ser cuando menos consentido y conocido por el acusado dado que figuraba como nudo propietario de la vivienda y que constituía el domicilio familiar de ambos acusados.

Debemos concluir en base a todos los anteriores indicios que el acusado conocía perfectamente la procedencia ilícita de las cantidades que ambos dedicaban a gastos lujosos y suntuarios, lo que así se deduce conforme a la lógica y razón humana, por los anteriores datos concomitantes que avanzan en la misma línea conclusiva y que por este motivo permiten inferir el elemento subjetivo que guiaba su conducta lucrativa que no concordaba, ni de lejos, con las posibilidades económicas del matrimonio, aspecto que no puede pasar desapercibido a una persona de inteligencia media como el acusado.

Curiosamente se observa como la pareja pasa de poseer un Opel Astra que después de una reparación 2072 ,90 euros fuera vendido por la módica cantidad de 4000 euros, y un Audi A6 de segunda mano valorado en 12.000 euros, pasa el matrimonio a adquirir un vehículo todoterreno BMW X5 valorado en 60.000 euros y como él pasa comprarse un coche deportivo Nissan Z 350 valorado en 42.000 euros, con gran consumo de gasolina , ambos considerados como coches de lujo, lo cual evidentemente resulta plenamente desacompasado a los ingresos mensuales regulares que ellos tenían, y todo ello junto con gastos desenfrenados como demuestran los pagos con VISA que constan en la documentación bancaria (folios 692 y ss , y 1078 y ss), así como otros gastos suntuarios acreditados (a modo de ejemplo, armario climatizador de vinos por importe total de 2785 euros).

En cuanto al concreto montante de las cantidades apropiadas o distraídas, dichas cantidades han quedado acreditadas a través de la ingente documental obrante en autos, contestando los requerimientos efectuados por el Juzgado, y de las testificales practicadas en el acto de juicio ratificando dichas documentales.

Analizaremos a continuación la cuantificación de las cantidades que la acusada se apropió o distrajo de las cuentas de LORITEX S.L.:

1.- Transferencias bancarias desde las cuentas de Loritex a cuentas corrientes de los acusados:

Las transferencias se efectuaron desde las cuentas de Loritex (Caixa Penedes -194.33000.00217.6- y Caixa Tarragona - 2073.0063.18.01000767129-) a las cuentas indistintas de los dos acusados en Caixa Tarragona identificada como 2073.0063.18.0100080444 (donde la Sra. Candelaria cobraba su nómina) y de La Caixa identificada como 2100.1090.31.0100292131 (donde el Sr. Hipolito cobraba su nómina).

Las transferencias realizadas fueron:

a) A la cuenta de Caixa Tarragona, un total de 72 transferencias (nóminas aparte) por un importe total de 104.860,29 euros, según se recogen en los folios 695 y siguientes , que detallan los movimientos de las cuentas de los acusados, identificando las transferencias remitidas por LORITEX S.L, que a su vez concuerdan con otros recibos bancarios que también constan en la causa que se indican en la 4ª columna. En este sentido la acusada ha reconocido que todas las transferencias que figuren realizadas en dichas cuentas por parte de LORITEX que no respondan a su propia nómina eran transferencias indebidas, obteniéndose por tanto el siguiente desglose:

2002

FECHA IMPORTE CONCEPTO TRANSFERENCIA FOLIO

24/01/2002 100 366

01/02/2002 360 367

15/02/2002 592,6 CT/FIANZA 368

06/03/2002 1521 CT 369

13/03/2002 330,39 CT 370

04/04/2002 1242 CT 371

11/04/2002 120 CT/SEGURO 372

18/04/2002 420 CT/SEGURO 373

07/05/2002 20

09/05/2002 1606

13/06/2002 1101 Acolchados Rojas 3110

11/07/2002 1310 CT/ACOLCHADOS ROJAS 3150 374

12/07/2002 655,65 CT 375

18/07/2002 1454,12 CT/AYUNTAMIENTO 376

19/07/2002 1200 CT 377

02/08/2002 1800 CT/ACOLCHADOS ROJAS 3198 378

09/08/2002 618,36

19/08/2002 3024 ,12

04/10/2002 1433,9

11/10/2002 60 ,1 CT 379

21/10/2002 336 CT/SEGURO 380

29/10/2002 270

07/11/2002 2445,48 CT/BERGADA 381

11/12/2002 5987,1

TOTAL 28007,82

2003 CONCEPTO TRANSFERENCIA FOLIO

FECHA IMPORTE Ac. ROJAS 3333

09/01/2003 1680 ,1

09/01/2003 60,1 Ac. ROJAS 3421

21/01/2003 1821,54

24/01/2003 123,36

24/01/2003 183,36

28/01/2003 2451,96

05/02/2003 720 PETROLIS ANOIA 144

07/02/2003 636,99 PETROLIS ANOIA 150

07/02/2003 699,12 PETROLIS ANOIA 171

07/02/2003 545,4

12/02/2003 445 CT/PIJUAN COCA 382

21/02/2003 540 ,81 CT/PIJUAN COCA 383

21/02/2003 636

11/03/2003 1545,9 CT/RAMON TAFALLA 384

25/03/2003 2395 ,24 CT/PETROLIS ANOIA 385

04/04/2003 1024 ,36 Ac. ROJAS 3471

09/04/2003 7776 ,16

10/04/2003 8316,84 Ac. ROJAS 3469

25/04/2003 5750,07 CT/AYUNTAMIENTO 386

06/05/2003 336 CT/PETROLIS ANOIA 387

06/05/2003 615

07/05/2003 3900 CT/PETROLIS ANOIA 388

09/05/2003 723,36 CT/LEVANTEX 389

13/05/2003 1774,5

05/06/2003 1921,36

11/06/2003 1530 CT/TALLER DOMINGO 390

07/07/2003 126,92 CT/GASSOL 391

16/07/2003 425 ,1

24/07/2003 60 CT/TALLERES VILA 392

29/07/2003 660

06/08/2003 1630,25

12/08/2003 1821,6 ACOLCHADOSMARESME 393

16/08/2003 612 ,36 Ac. ROJAS 3600

20/08/2003 3050,36 Ac. ROJAS 3603

20/08/2003 1730,53

03/10/2003 2092,76 CT 394

06/10/2003 1817,77

02/12/2003 3100,2

TOTAL 65.280,38

2004

FECHA IMPORTE CONCEPTO TRANSFERENCIA FOLIO

04/02/2004 945,9 404

05/02/2004 450 28-29-405-406

09/02/2004 1836 407

30/04/2004 1536,45 CT/C. ROCA 50-395

02/06/2004 4500 ,54 31-32-408-409

08/06/2004 172 CT 51-396

18/06/2004 271 CP 33-34-410-411

06/07/2004 615 CP 35-414

06/07/2004 200 CP 36-412-413

08/07/2004 1045,2 CP 40-41-415-416

TOTAL 11572,09

La suma total transferida por la acusada a la cuenta de Caixa Tarragona desde las cuentas de Loritex asciende , por tanto, a 104.860,29 euros.

Cabe destacar de esas 72 transferencias que las identificadas como:

13/06/2002 (por importe de 1.101 euros) , se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3110 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 591 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 589-590 del mismo expediente judicial).

11/07/2002 (1.310), se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3150 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 591 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 589-590 del mismo expediente judicial).

02/08/2002 (1.800), se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3198 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 591 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 589-590 del mismo expediente judicial).

09/01/2003 (1.680 ,1) , se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3333 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 620-621 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 622 del mismo expediente judicial).

21/01/2003 (1.821,54), se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3421 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 620-621 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 622 del mismo expediente judicial).

09/04/2003 (7776 ,16), se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3471 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 620-621 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 622 del mismo expediente judicial).

25/04/2003 (5750,07), se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3469 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 620-621 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 622 del mismo expediente judicial).

20/08/2003 (3050,36) , se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3600 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 620-621 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 622 del mismo expediente judicial).

20/08/2003 (1730,53), se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3603 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 620-621 del expediente judicial , frente al libro de Loritex, acompañado de folio 622 del mismo expediente judicial).

07/02/2003 (636 ,99), se corresponde con la factura ficticia de PETROLIS ANOIA identificada con el número 144. (libro de mayor de PETROLIS ANOIA acompañado como folio 22 de la prueba anticipada, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 619 del expediente judicial).

07/02/2003 (699,12), se corresponde con la factura ficticia de PETROLIS ANOIA identificada con el número 150. (libro de mayor de PETROLIS ANOIA acompañado como folio 22 de la prueba anticipada, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 619 del expediente judicial).

07/02/2003 (545,4) , se corresponde con la factura ficticia de PETROLIS ANOIA identificada con el número 171. (libro de mayor de PETROLIS ANOIA acompañado como folio 22 de la prueba anticipada, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 619 del expediente judicial).

b) A la cuenta de La Caixa, un total de 21 transferencias por importe de 78.954,35 euros (folios 1078 y siguientes).

2002

FECHA IMPORTE CONCEPTO TRANSFERENCIA FOLIO

16/01/2002 1045 CP 417-418

16/02/2002 544,19 1088

19/03/2002 1507,61 1088

27/03/2002 306 CT 397

11/04/2002 1881,18 CP 419-420

11/04/2002 1369,3 1089

25/04/2002 413 ,56 CT/PETROLIS ANOIA 398

14/10/2002 7776 ,16 ACOLCHADOS ROJAS 3276 1094

11/12/2002 6000 CP/TACOGAR 68 421-422

TOTAL 20843

2003

FECHA IMPORTE CONCEPTO TRANSFERENCIA FOLIO

28/02/2003 540,93 CT/PETROLIS ANOIA 399

12/03/2003 15006,28 CP/ENFI PUNT 18 423-424

11/04/2003 15000 CP/ENFI PUNT 20 425-426

02/05/2003 580 CT/GASO 400

07/05/2003 1320,56 1100

07/05/2003 360,66 CT 401

11/06/2003 9780 ,08 CP 429-430

11/06/2003 11307 ,21 CP/ Marco Antonio 4 -04/06/2003) 427-428

24/10/2003 450 CT/POLIURETANOS VEFER 402

TOTAL 54.345,72

2004

FECHA IMPORTE CONCEPTO TRANSFERNCIA FOLIO

20/02/2004 690 CP 403-431

14/06/2004 630,36 CT/PETROLIS ANOIA 52

29/04/2004 2445,27 CP 432

TOTAL 3765,63

El importe total de las transferencias indebidas desde Loritex a la cuenta en la que se ingresaba la nómina del acusado asciende a 78.954 ,35 euros.

Cabe destacar de esas 21 transferencias que las identificadas como:

14/10/2002 (por importe de 7776,16 euros), se corresponde con la factura ficticia de Acolchados Rojas 3276 (libro de mayor de Acolchados Rojas acompañado como folio 591 del expediente judicial, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 589-590 del mismo expediente judicial).

11/12/2002 (6000), se corresponde con la diferencia entre la factura real de TACOGAR y la que la acusada incluyó en la contabilidad de Loritex. (libro de mayor de TACOGAR acompañado como folio 585 de la prueba anticipada, frente al libro de Loritex , acompañado de folio 607 del expediente judicial).

12/03/2003 (15.006,28), se corresponde con la factura ficticia de Enfi Punt identificada con el número 18. (libro de mayor de ENFI PUNT acompañado como folios 545 a 558 de la prueba anticipada, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 643 del expediente judicial).

11/04/2003 (15.000), se corresponde con la factura ficticia de Enfi Punt identificada con el número 20. (libro de mayor de ENFI PUNT acompañado como folios 554 a 557 de la prueba anticipada , frente al libro de Loritex, acompañado de folio 643-644 del expediente judicial).

11/06/2003 (11307 ,21), se corresponde con la factura ficticia de Marco Antonio identificada con el número 3. (libro de mayor de Marco Antonio acompañado como folio 6, 7 y 8 de la prueba anticipada, frente al libro de Loritex, acompañado de folio 634 del expediente judicial).

2.-- Transferencias bancarias desde las cuentas de Loritex a cuentas corrientes de terceros:

Del mismo modo la acusada ha reconocido haber realizado transferencias indebidas a cuentas bancarias de terceras personas, que debidamente acreditadas ascienden a la cantidad total de 91.739,74 euros.

u) Transferencia a Sofía (madre de la acusada):

Se detallan un total de 6 transferencias por importe total de 3.923,37 euros (fecha , importe, cuenta de Loritex de procedencia - Caixa Tarragona (CT) o Caixa Penedes (CP)-concepto y folios).

10/04/2002 325 CT TV 433

14/02/2003 1949,22 CP TAICO 437

10/03/2003 688,75 CT A.BESORA 434

09/04/2003 621,8 CP 438-439

30/03/2004 176,6 CT REPARACION MAQUINA 435

15/07/2004 162 CP COMPRA GRAPAS 436

La recepción de dichas transferencias fue además admitida por la madre de la acusada, manifestando que era para efectuar pagos que le encarga su hija , admitiendo haber destinado los importes referidos al pago de bienes o servicios solicitados por la acusada.

v) Transferencia a Gervasio (padre del acusado)

En este caso, se trata de dos únicas transferencias por importe de 19.222,26 euros para el pago de la construcción de la piscina en el chalet en el que vivían los acusados.

La existencia de las mismas y su destino fue admitido por el Sr. Gervasio, siendo el detalle de las mismas:

11/03/2003 13222 ,26 CP Marco Antonio 250-251-442-443

10/06/2003 6000 CP GERMANS BOTELLA 252-253-440-441

w) Transferencias a GERMANS GELIDA (CONCESIONARIO NISSAN)

Las referidas transferencias se corresponden con la adquisición por parte del acusado Hipolito de un vehículo deportivo de lujo (NISSAN 350 Z), por un importe cercano a los 42.000 euros, de los que la cantidad inicial de 10.000 ? se abonaron mediante transferencia de Loritex , se entregó el Audi A6 valorado en 12.000 euros, y el resto, 20.000 euros fueron financiadas (folio 328), a razón de 500 euros mensuales.

Las transferencias realizadas, cuya recepción ha sido ratificada en su soporte documental por el legal representante del establecimiento concesionario vendedor, fueron:

23/02/2004 1000 CP A CUENTA NISSAN 350 469

24/02/2004 9000 CP A CUENTA NISSAN 350 468

Pocos días después de la detención de la acusada, el acusado Hipolito acudió al mismo concesionario, pactando la devolución del vehículo, cancelando la financiación (folio 327) , y adquiriendo en su lugar un vehículo de inferior gama Nissan Almera valorado en 22.000 euros -según él mismo admite-.

x) Transferencias a EL CORTE INGLÉS

Mediante la declaración de la representante de la agencia de viajes de "El Corte Inglés", queda acreditada la contratación por parte de la acusada de un viaje para ella y su esposo a La Polinesia, con el que pretendía darle una sorpresa, sin que conste acreditado que el acusado tuviera conocimiento de su contratación, pero también se acredita la contratación de viajes de larga distancia a Los Ángeles y Las Vegas, y Kenia.

El importe de los referidos viajes asciende a las siguientes cantidades que fueron abonadas desde las cuentas de LORITEX:

Polinesia: 9.323,92 euros por los billetes de avión en clase Bussiness (folio 575 Prueba anticipada), 7522,24 euros por la estancia en hotel de lujo en Bora Bora (folio 1001 Rollo) y 594 euros por billetes de vuelos internos Papete-Bora Bora (folio 578 prueba anticipada).

Kenia: 5184 ,12 euros (folio 570 prueba anticipada).

Las Vegas y Los Ángeles: 3.644,95 euros por estancia en hotel (folio 573 prueba anticipada) , 1621,10 euros por billetes de avión (folio 572 prueba anticipada) y 114,32 euros por vuelos internos Los Ángeles-Las Vegas (folio 571 prueba anticipada).

Los documentos acreditativos del pago del viaje a Papete se detallan en los folios 30, 219 a 236 y 470 de la causa principal , así como en los folios 568 a 580 de la prueba anticipada.

También contrató la acusada diversos viajes a Ibiza sufragados con cargo a las cuentas de Loritex, que se relacionan a relación:

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 22175322 (Folio 1005 rollo)

- 138 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 69027958 (folio 1005 rollo)

- 138 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 69027967 (folio 1006).

- 138 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 69027968 (folio 1006).

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 22175325 (folio 1007).

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 22175324 (folio 1007).

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 22175323 (folio 1008).

- 108 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NOR 69027974 (folio 1008).

Con ello, el total importe satisfecho en concepto de viajes contratados asciende a 28.926,65 euros, habiendo admitido la acusada que la totalidad de los mismos fue satisfecha con cargo a las cuentas de LORITEX.

y) Transferencias a VIDISA

Las referidas transferencias se corresponden con el pago de productos de telefonía móvil por importe de 1.795,14 euros no contratados por LORITEX.

Las referidas transferencias se corresponden con:

29/03/2004 585,17 CT PEDIDO 170067 471-1030 (pago-factura)

31/03/2004 585,17 CT PEDIDO 608924 472-1031

05/04/2004 157,08 CT PEDIDO 609054 473-1032

05/05/2004 467 ,72 CT PEDIDO 610017 474-1033

La factura identificada bajo el número de folio 1029 detalla como referencia regalo de cumpleaños por el 19º cumpleaños de un desconocido.

z) Transferencias a ELECTRICIDAD BERNAT

En este caso se trata, según admite la acusada y el legal representante de la referida mercantil , de obras por reformas realizadas en la vivienda común de ambos acusados , por importe de 3.645 ,72 euros pagadas desde la cuentas de LORITEX.

10/04/2003 1330,04 CP ACCESORIOS 476

06/06/2003 397,62 CT FACTURA 162 475

23/03/2004 1918,06 CT FACTURA 12 43-44-45-477-478-478

aa) Transferencias a Rosario POR SERVICIOS VETERINARIOS

La veterinaria Sra. Rosario ha manifEstado que fue el acusado Sr. Hipolito, quien trató personalmente con ella y contrató sus servicios, que fueron abonados desde las cuentas de LORITEX.

En este caso, las transferencias realizadas , por importe de 1.702,85 euros, son:

19/02/2004 465 CP OPERACIÓN 481

14/07/2004 663 CP ARNOLD (PERRO) 482

20/04/2004 574 ,85 CT 480

bb) Transferencias a "LA TORRE DEL REMEI"

En este caso, la documental detalla que con cargo a las cuentas de Loritex se satisfizo la estancia de los acusados en el Hotel de La Torre del Remei, establecimiento de Lujo sito en Bolvir de Cerdanya.

La transferencia realizada se identifica como:

14/10/2003 592,78 CP 483-968

También aparecen emitida una factura a nombre del acusado por importe de 365,95 euros por estancia en dicho establecimiento en fecha 27/04/03 que fue pagada en efectivo en el propio establecimiento.

cc) Transferencias a DORNA

En esta ocasión las cantidades destinadas al abono de sendos viajes realizados por el matrimonio al Gran Premio de Jerez, así como a la adquisición de las entradas del Paddock (2.018,4 euros)

10/09/2004 1009,2 CT 48-508 (1214)

19/04/2004 1009,2 CT 49-509 (1214)

Se destaca que la correspondencia que la entidad VIP VILLAGE relativa a los servicios ofrecidos por DORNA aparece dirigida a la atención del acusado Hipolito , a nombre de Loritex, y a la misma dirección de la empresa, tal y como consta en el sobre unido en el folio 1214.

dd) Transferencias a EUROPCAR

En los folios 510 y 511 se destaca que el precio del coche alquilado por importe de 1177 ,45 fue pagado por Loritex, mediante bono otorgado por dicha entidad a la empresa LORITEX (folio 511) siendo el acusado el contratante, como así ha reconocido en el uso del Derecho a la última palabra , figurando como conductor del vehículo durante un periodo de 24 días.

ee) Transferencia a CLIMACAVES

En este caso figura una transferencia para el pago de la señal de la adquisición un bien suntuario consistente en armario nevera para bodega de vinos (por importe total de 2.785 euros) que fue instalado en el chalet en el que vivían los acusados, quedando acreditada la paga y señal efectuada, por un importe de 1.114,23 euros (40% del precio total).

1114,23 MUEBLE VINO 26-27

ff) Transferencias a FUNDACIÓN VIDAL Y BARRAQUER

Para el abono de los gastos de una adopción que proyectaban ambos acusados y que fueron abonados con cargo a Loritex, tal y como acredita la declaración del legal representante de la entidad y el certificado emitido.

06/07/2004 614,04 CP REUNION 23 Y 24/07/2004 38-39-977

gg) Transferencias a OPEL REUS

En este caso, la transferencia obedece al coste de reparación de un vehículo, previo a su venta. Obviamente el precio de la venta repercutió a favor de los acusados. Además , se trata de un vehículo propiedad del Sr. Hipolito , vendido a una amiga común del matrimonio por importe aproximado de 4.000 euros.

24/03/2004 2072,9 CT REPARACION 46-47

hh) Transferencia Adriana

En este caso, la transferencia obedece al coste de un proyecto de arquitectura redactado por la Arquitecta Adriana a instancias del Sr. Hipolito .

25/05/04 1.500,00 CP PROYECTO Gervasio 506-507

ii) Transferencia Hotel Arts

En este caso, la transferencia obedece al coste de la estancia realizada por los acusados en el Hotel Arts, reconocida por la acusada en el acto de la vista.

16/10/2003 1.765,5 CT ESTANCIA HOTEL 485

jj) Transferencia La Mina

En este caso , la transferencia se realiza a La Mina por parte de la acusada, desconociendo el motivo, y con cargo a las cuentas de Loritex, aunque no aparece como proveedor de la misma, designando en el concepto el nombre de la acusada Candelaria, lo que la desvincula del tráfico mercantil de LORITEX.

07/05/2003 11.522,00 CT Candelaria 489-490

kk) Transferencia Celia

En este caso, la transferencia se realizada por la acusada con cargo a las cuentas de Loritex, a una amiga común del matrimonio , en la que se hace constar como concepto Plásticos Soltronic.

15/06/2004 96,45 CT Plásticos Soltronic. 500

ll) Transferencia Marcelino

En este caso, la transferencia se realiza por la acusada con cargo a las cuentas de Loritex, y se desconoce el motivo, haciendo constar como ordenante Candelaria lo que lo desconecta de la actividad empresarial.

09/04/2002 50.00 CT . 497

mm) Transferencias a Marcelino (NEW SOFT)

En este caso , no ha quedado suficientemente acreditado que las transferencias efectuadas desde LORITEX a NEW SOFT no obedezcan a suministros efectivamente realizados por ésta a LORITEX, pues dicha empresa figuraba como proveedora de LORITEX , manifestando el Sr. Baldomero, Director General, que los conceptos facturados - en total 19.141,32 euros- podrían tratarse de materiales destinados a Loritex. En cualquier caso surgirían dudas que deben favorecer al reo sobre qué conceptos fueron debidamente facturados y cuales no.

Las facturas serían:

04/12/2002 602,2 CP FACTURA 328 457-458

26/02/2003 914,06 CT FACTURA 68 466

27/02/2003 300 CT 452

27/02/2003 300 CT 451

27/02/2003 314,06 CT 450

02/04/2003 66,47 CT FACTURA 107 446

10/04/2003 1450,28 CT FACTURA 126 449-467

18/08/2003 782 ,42 CT FACTURA 260 453-463

26/08/2003 421,2 CT FACTURA 447

12/12/2003 843,8 CT FACTURA 386 448

07/01/2004 4060 456

01/04/2004 695,65 CT 454

07/04/2004 379,16 FACTURA 92 465

19/04/2004 2478,34 FACTURA 95 464

22/04/2004 2857,5 CT 455

25/05/2004 2135,33 CP FACTURA 116/121 459-460

13/07/2004 540,85 CP 461-462

nn) Transferencia a C.ROCA

En este caso , no ha quedado suficientemente acreditado que la transferencia que figura en el folio 395 no corresponda la tráfico mercantil de LORITEX , pues aparece tal entidad como ordenante y se desconoce el motivo de su libramiento.

3.- Retiradas de dinero en efectivo:

Dichas retiradas en efectivo se realizan tanto de la cuenta de Caixa Tarragona como de Caixa Penedés, lo que ha sido admitido por la acusada, apareciendo los documentos acreditativos debidamente firmados por la acusada en los folios que se indican a continuación. La acusada admite que llevó a cabo esta operativa mediante cheques al portador o recibos firmados por ella, pero afirma que no todas las extracciones fueron para su beneficio personal, sino que algunas -aunque no concreta- respondían a gastos de la empresa. Ello ha quedado desmentido , pues el Sr. Fernando y el Sr. José manifiestan que en raras ocasiones se efectuaban pagos en efectivo a los proveedores , pero que en esos casos además quedaba un soporte documental justificativo del gasto realizado, por ejemplo, cuando se invitaba a comer a los representantes de IKEA, que pagaba directamente el señor Ricardo . La falta de soporte documental que justificase la aplicación del gasto, como comprobó Don. Fernando , determina como conclusión razonable la distracción de dichas cantidades por parte de la acusadaen su beneficio personal.

Las retiradas de efectivo realizadas, con expresa identificación del número de entidad de origen, importe, concepto, fecha y folio de la causa, fueron:

c) De Caixa Tarragona:

CT 1800 RECIBO 08/11/22 512

CT 742,58 RECIBO 03/12/02 513

CT 1236 RECIBO 04/01/03 514

CT 600 RECIBO 22/01/03 515

CT 696 RECIBO 22/02/03 516

CT 600 RECIBO 29/03/03 517

CT 331 ,5 RECIBO 15/07/03 518

CT 1800 RECIBO 18/07/03 519

CT 820 RECIBO 11/10/03 520

CT 1800 RECIBO 22/11/03 521

CT 1800 RECIBO 28/11/03 522

CT 1620,58 RECIBO 17/03/04 523

CT 200 RECIBO 15/01/04 524

CT 900 RECIBO 15/04/04 525

CT 291 RECIBO 22/04/04 526

CT 870 RECIBO 13/05/04 527

CT 300 RECIBO 13/07/04 528

CT 2543,49 CHEQUE 24/03/03 529

CT 12030,36 CHEQUE 08/04/02 530

CT 2520,9 CHEQUE 05/12/02 531

TOTAL 33502,41

d) De Caixa Penedés:

CP 1800 RECIBO 27/02/04 532

CP 480 RECIBO 25/03/02 533

CP 661 ,04 RECIBO 19/09/02 534

CP 1055,56 RECIBO 11/10/02 535

CP 85 ,15 RECIBO 31/10/02 536

CP 638,46 RECIBO 20/12/02 537

CP 1720,55 RECIBO 11/02/03 538

CP 1230,38 RECIBO 12/03/03 539

CP 780,72 RECIBO 20/03/03 540

CP 809,78 RECIBO 14/04/03 541

CP 1866,64 RECIBO 22/05/03 542

CP 3230,87 RECIBO 04/09/03 543

CP 717 ,2 RECIBO 17/09/03 544

CP 12024,36 (ENFI PUNT 27-30/09/2003 14/10/03 545

CP 900 RECIBO 07/11/03 546

CP 1242,75 RECIBO 11/11/03 547

CP 2092,8 RECIBO 13/04/03 548

CP 814,5 RECIBO 12/01/04 549

CP 900 RECIBO 06/07/04 550

CP 1535,9 CHEQUE 30/01/02 551

CP 525 CHEQUE 04/02/02 552

CP 760 CHEQUE 07/03/02 553

CP 1500 CHEQUE 28/03/02 554

CP 3000 CHEQUE 04/04/02 555

CP 3000 CHEQUE 04/04/02 556

CP 600 CHEQUE 04/07/02 557

CP 1560,68 CHEQUE 15/07/02 558

CP 2025 ,9 CHEQUE 12/09/02 559

CP 1251,45 CHEQUE 27/09/02 560

CP 959,15 CHEQUE 10/10/02 561

CP 582,46 CHEQUE 07/11/02 562

CP 96 ,9 CHEQUE 04/12/02 563

CP 306,13 CHEQUE 13/01/03 564

CP 3248 CHEQUE 14/02/03 565

CP 27,14 CHEQUE 20/03/03 566

CP 2750 ,92 CHEQUE 02/04/03 567

CP 1800 CHEQUE 03/04/03 568

CP 6000 CHEQUE 16/05/03 569

CP 4120 CHEQUE /05/03 570

CP 500 CHEQUE 09/06/03 571

CP 932,5 CHEQUE 14/08/03 572

CP 960 CHEQUE 19/09/03 573

CP 42,08 CHEQUE 18/02/04 574

CP 144,24 CHEQUE 26/09/03 575

CP 576 CHEQUE 21/11/03 576

CP 38,08 CHEQUE /11/03 577

CP 1562,4 CHEQUE 12/03 578

CP 48,08 CHEQUE 10/03 579

CP 769,5 CHEQUE 30/01/04 580

CP 928 CHEQUE 10/02/04 581

CP 1800 CHEQUE 03/03/04 582

CP 48,08 CHEQUE 03//04 583

CP 4190 ,5 CHEQUE 03/04 584

CP 48,08 CHEQUE 04/04 585

CP 1520 CHEQUE 07/04 586

TOTAL 82.807,93

Se destaca que el cheque de fecha 12/09/02, por importe de 2.025,90 euros, aparece ingresado en la cuenta de La Caixa (en la que el acusado ingresaba su nómina) en fecha 12/09/2002.

Por otra parte, el propio acusado Sr. Hipolito efectuó diversas retiradas de dinero efectivo de la cuenta indistinta de Caixa Tarragona (donde su esposa cobraba la nómina), tal y como se detalla en el cuadro adjunto que detalla entidad de origen, fecha , importe y folio de la causa. En este aspecto no cabe duda de la identidad de la persona que efectúa el reintegro que viene identificado en cada uno de los recibos, constituyendo una máxima de experiencia conforme a la lógica bancaria que la persona que efectúa la extracción ha sido previamente identificada , comprobando su capacidad de disponer:

CT 15/02/2002 150 715

CT 21/02/2002 100 716

CT 18/07/2002 1440 714

CT 25/04/2003 3000 719

CT 06/05/2003 300 720

CT 13/12/2003 1800 721

CT 23/12/2003 2000 722

CT 14/05/2004 3300 714

TOTAL 12090

Como consecuencia de lo anterior, las cantidades distraídas de la empresa LORITEX por parte de la acusada ascienden a la cantidad de:

Importe por cantidades transferidas a particulares o terceros 91.739,74

Transferencias a la Cuenta de Caixa de Tarragona (Ella) 104.860,29

Transferencias a la cuenta de La Caixa (Él) 78.954 ,35

Cheques y retiradas en efectivo 116.310,34

TOTAL 391.864,72

Por otro lado, el acusado como partícipe a título lucrativo ha percibido cuando menos para su propio provecho personal o conjunto con la acusada la cantidad de 239.788,35 euros por los conceptos siguientes:

- 78.954,35 euros como consecuencia de las transferencias realizadas a la cuenta corriente de la entidad LA CAIXA 2100.1090.31.01002922131 en la que el acusado ingresaba su nómina, de disponibilidad indistinta por ambos acusados.

- 104.860, 29 euros que la acusada transfirió a la cuenta de CAIXA DE TARRAGONA en la que ella cobraba su nómina, de disponibilidad indistinta por ambos acusados , y de la que consta además que el acusado efectuaba extracciones en ventanilla.

- el cheque de fecha 12/09/02, por importe de 2.025 ,90 euros , que aparece ingresado en la cuenta de La Caixa (en la que el acusado ingresaba su nómina) en fecha 12/09/2002.

- 19.222 ,26 euros que se satisficieron a la entidad hermanos Botella para la construcción de una piscina en el chalet en el que vivían ambos acusados y que también ha revertido en beneficio del acusado al hacerla suya con ocasión del divorcio.

- 10.000 euros transferidos a la entidad Hermanos Gelida para la adquisición de un vehículo marca Nissan, modelo 350Z que el acusado puso a su nombre.

- 11.486,49 euros con ocasión de los viajes realizados conjuntamente por el matrimonio con cargo a las cuentas de Loritex. De la suma de suma total facturada por la agencia El Corte Inglés a favor de ambos acusados que asciende a 28.926,65 euros se detraen las cantidades correspondientes al viaje a Indonesia al no quedar acreditado que el acusado conociera su contratación, manifestando la representante de la agencia contratante que al contratarlo la acusada le indicó que era una sorpresa para su marido, sin que el viaje llegase a ser efectivamente disfrutado por ambos, dado el descubrimiento de los hechos.

- 1.795 ,14 euros satisfechos a la entidad Electricidad Bernat, con ocasión de trabajos realizados en el que fuera domicilio familiar y que el acusado ha hecho suyos con ocasión de la adjudicación de la vivienda.

- 1.702,85 euros con ocasión de los pagos realizados a la veterinaria por servicios contratados por el acusado , Doña: Rosario .

- 592.78 euros por los pagos realizados con ocasión de la estancia disfrutada conjuntamente en el Hotel Torre del Remei de Puigcerdà.

- 2.018,4 euros por las transferencias realizadas a la entidad DORNA para acceder al paddock del Gran Premio de Jérez de Motociclismo, actividad disfrutada conjuntamente por ambos acusados.

- 1.177,45 euros por el alquiler del vehículo de Europcar contratado por el Sr. Hipolito .

- 614.04 euros como consecuencia de los trámites de adopción realizados por la Fundación Vidal y Barraquer que ambos acusados pensaban llevar a cabo.

- 2.072,9 euros satisfechos a Opel Reus por la reparación de un vehículo propiedad del acusado y que fue vendido posteriormente a una amiga del matrimonio en la cantidad de 4.000 euros.

- 1.500,00 euros por un proyecto de la arquitecto Adriana a nombre del acusado.

- 1.765,5 euros satisfechos por la estancia del matrimonio en el Hotel Arts de Barcelona (folio 485)

Por último debemos hacer mención a la pericial contable aportada por la defensa Sr. Hipolito para reflejar simplemente su inaptitud en los términos propuestos y la invalidez de sus conclusiones. Viene a manifestar el perito Sr. Eladio, a la vista de las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, que dichas apropiaciones indebidas no habrían podido producirse en las cantidades que se afirman. Pues bien , dado que el perito únicamente examinó la realidad contable, nunca las facturas reales, y que las cuentas de la sociedad se elaboraron tomando como base la contabilidad erróneamente elaboraba la acusada , tal y como afirma el Sr. Baldomero, es evidente que las conclusiones del perito resultan igualmente erróneas en la misma medida que la contabilidad que formaba la acusada. El análisis de la documental que obra en la causa y la comprobación exacta de todas y cada una de las transferencias realizadas desde las cuentas de LORITEX a las cuentas indistintas de los acusados desmiente las conclusiones periciales que con escaso rigor se han aportado añl plenario.

TERCERO.- Calificación jurídica.

3.1.- Respecto de la acusada Candelaria . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida ( artículo 252 CP ) agravado por el valor total de las cantidades apropiadas y distraídas ( art. 250.1.5 y 74.2 del Código Penal en la redacción actual) que supera notoriamente del límite legal de 50.000 euros introducido en la reforma LO 5/2010, de 22 de junio.

Es doctrina consolidada , de la que son exPonentes las STS 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y el de gestión desleal que se comete cuando se perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la Administración desleal , el elemento específico , además de la Administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel , esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la STS 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente , contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito , de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema , la jurisprudencia, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan) , ha diferenciado las dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles , la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción , dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado , impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el presente supuesto , no cabe duda de la concurrencia de los anteriores requisitos atendida la dinámica de los hechos reconocida esencialmente por la acusada que consistía en solicitar a la empresa matriz más dinero del que en realidad precisaba para el pago a los proveedores, inflando los asientos contables que no se correspondían con los importes de las facturas reales, apropiándose y distrayendo para su propio beneficio la diferencia, gracias a los poderes que tenía otorgados por la empresa como factor mercantil, bien mediante extracciones en metálico, cheques al portador, transferencias o cheques a terceros para gastos personales , transferencias a familiares, y transferencias a su propia cuenta bancaria y la de su esposo, cantidades que fueron destinadas de forma ilícita por ella misma y con el conocimiento y consentimiento del acusado para la adquisición de bienes y servicios personales, muchos de ellos de carácter lujoso y suntuario, que no se encuentran al alcance de cualquier ciudadano medio, totalmente ajenos al destino originario al que debían haber sido aplicados , por importe total que supera la cantidad de 300.000 euros, esto es , más de seis veces el límite legal que ya de por sí determina la agravación de la conducta en atención a la suma total de la cantidad apropiada y distraída.

Subtipo agravado relativo al importe de las cantidades apropiadas y continuidad delictiva.

Debemos tomar como punto de partida la doctrina concretada en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2007, cuyo contenido el siguiente:

"....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad Superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación del acuerdo citado, la Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal tiene establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º (actual 5º) y la continuidad delictiva , procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones (o apropiaciones como en este caso) individuales superen en conjunto la cantidad de 36.060'73 euros (actualmente 50.000 euros), siendo aplicable lo dispuesto en el art. 74, en su párrafo 2º, para determinar la cantidad total que permita la apreciación de la citada agravación. Únicamente procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º (actual 5º) y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad Superior cuando existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola, tenga un importe Superior a los 36.060 euros (actualmente 50.000 euros). De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-6º (actual 5º) porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74.2º CP , pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74.2º CP que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales.

En este mismo sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero, 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre, entre otras.

En el presente caso , se apropiaron y distrajeron por parte de la acusada, entre los años 2002 y 2004, diversas cantidades que suman un importe total Superior a 300.000 euros, lo que excede en más de 6 veces el límite legal que determina la agravación de la conducta por superar no ya la cantidad de 36.060 euros que con anterioridad a la reforma de la L.O. 5/2010 tenía fijada la Sala 2ª como límite a partir del cual procedía la aplicación del subtipo agravado atendiendo al valor de la defraudación, sino igualmente Superior a los 50.000 euros fijado en LO 5/2010 y que por tratarse de norma más favorable resulta de aplicación retroactiva. Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el art. 74.2 CP, dada la continuidad delictiva, procede la aplicación del art. 250.1.5º CP . Pero a la vez ninguna de las diversas cantidades distraídas durante los años 2002 a 2004, aisladamente contemplada , supera por sí misma la cantidad ni de 36.060 euros ni de 50.000 euros, imponiéndose en este caso la pena en atención al total perjuicio causado, lo que posibilita recorrer la pena prevista en el art. 250 (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, en toda su extensión), y no procediendo la aplicación de la exacerbación punitiva del art. 74.1 que exige imperativamente la imposición de la pena en su mitad Superior, precisamente porque ninguna de las defraudaciones excede de la cantidad antes citada.

Subtipo agravado previsto en el actual artículo 250.1.4º (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio o a la situación económica en que deja de la víctima o a su familia).

Es constante la doctrina jurisprudencial según la cual el nº 6 del art. 250 (en su redacción anterior) debía ser interpretado igual que los tipos agravados de hurto (3º y 4º del art. 235 separados por la conjunción disyuntiva "o") y, por lo tanto, considerar independientes "el valor de la defraudación , la "entidad del perjuicio" y "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", de tal manera que concurre la agravación cuando se produzca cualquiera de esos resultados , no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa "y". (En el mismo sentido, SS.T.S. 2381/2001, de 14 de diciembre ; 696/2002, de 17 de abril ).

Aun cuando sus efectos prácticos serian irrelevantes al concurrir ya el subtipo agravado relativo al valor total de las cantidades apropiadas previsto en el actual apartado 5º del mismo articulo , resulta inviable la aplicación del subtipo agravado que postula acusación particular que actualmente se regula en el apartado 4º, pero que con anterioridad a la reforma operada por LO 5/2010, 22 junio, y por tanto conforme a la legislación aplicable en el momento de los hechos, la agravación relativa a la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, junto con la relativa a la entidad del perjuicio o a la situación en que deje a la víctima o a su familia se hallaban contenidas en un mismo apartado 6º, por lo que no resultaría posible -aunque sea irrelevante en el presente caso- su apreciación como subtipos diferentes, dado que con anterioridad estaban previstos como un subtipo único.

Subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º CP (se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador , o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional).

Su concurrencia debe ser descartada, lo que carece además de efectos prácticos al concurrir ya el subtipo agravado previsto en el apartado 5º como hemos expuesto.

El subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º (en la redacción anterior apartado 7º) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales- , que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional- , que pondría el acento en las propias cualidades del sujeto activo , cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( ST.S. 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ). Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica , subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo , pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta puede responder a especiales relaciones profesionales, familiares , de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto , por tanto, de interpretación restrictiva, evitando una duplicidad valorativa en aquellos supuestos en que el quebranto de la confianza sea inherente a la conducta básica , sin el cual no habría podido llevarse a cabo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 CP .

En el presente supuesto es cierto que la acusada gozaba de gran confianza desde la empresa matriz, hasta el punto de haberle sido otorgados poderes como factor mercantil de la empresa filial. Pero precisamente la existencia de dichos poderes era necesaria para que la acusada pudiera llevar a cabo las disposiciones patrimoniales, pues sin dichos poderes no habría podido llevar a cabo la conducta típica. Más allá del quebrantamiento del apoderamiento que le autorizaba a efectuar pagos, o de su relación directa con las cantidades que eran transferidas por la empresa matriz, condiciones necesarias e inherentes en el caso concreto al delito apropiación indebida, no se observan otras circunstancias que supongan tal plus agravatorio.

3.2.- Respecto del acusado Hipolito los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de receptación ( artículo 298 del Código Penal ) excluyendo la comisión de un delito de blanqueo de capitales doloso o imprudente ( art. 301 CP ), o de apropiación indebida ( art. 252 CP ).

Aunque el Código Penal no contiene propiamente una definición clara del blanqueo de capitales, podemos extraer una aproximación de los textos internacionales y de las conductas objeto de los mismos y; así , a nivel internacional , el art. 3.1 c) de la Convención de las Naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 (Convención de Viena), el art. 6 del Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito de 8 de noviembre de 1990 (Convenio de Estrasburgo) o el art. 1 de la directiva 91/308/CEE de la Unión europea de 10 de junio de 1991; y en el Derecho español debemos mencionar tanto el art. 1.1 de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre (hoy modificado por la Ley 19/2003, de 4 de julio) sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y el art. 301 del vigente Código Penal .

El legislador penal con la aprobación del nuevo Código Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de noviembre), ubica el blanqueo de capitales en los artículos 301 a 304 , bajo la rúbrica «De la receptación y otras conductas afines»; delimita los delitos de encubrimiento, de receptación y de blanqueo, ampliando el castigo a todos los delitos graves, y no sólo a los que tienen su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas; introduce su posible comisión por imprudencia grave o temeraria; proclama el principio de universalidad o de Justicia mundial, conforme al cual se establece la competencia de los Tribunales españoles aunque el delito del que procedan los bienes o incluso los propios actos de blanqueo se hubieran realizado total o parcialmente en país extranjero; se produce la agravación de las penas cuando el delito referente sea de los denominados de narcotráfico; y se agrava también cuando los culpables sean funcionarios públicos o determinados profesionales -empresarios o intermediarios financieros-.

A efectos doctrinales podríamos indicar que el blanqueo, lavado o reciclaje comprende las conductas que tiendan a la incorporación al tráfico económico legal, de los bienes, dinero, ganancias y beneficios procedentes de actividades delictivas , para hacer posible con la consiguiente apariencia de licitud su disfrute jurídicamente incuestionado.

El artículo 301.1º del Código Penal contiene tres modalidades comisivas y el 301. 2º, una más, referidas a los siguientes supuestos, todos ellos sancionados con la pena común de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. Son las siguientes: a) «El que adquiera, convierta o transmita bienes a sabiendas que éstos tienen su origen en un delito grave». b) «Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito». c) «Realizar (cualquier otro acto) para ayudar a otra persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos». d) Blanqueo sucesivo: «Realizar actos de ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza , origen, ubicación , destino, movimiento o Derecho, sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos».

El delito de blanqueo presenta indudables analogías pero también diferencias con otras figuras afines que precisan de la realización de un delito antecedente, como sucede con los delitos de receptación o encubrimiento.

Respecto de la receptación, que ahora nos interesa, regulada en los arts. 298 a 300 CP, podemos destacar las siguientes diferencias:

a) El bien jurídico protegido que en el delito de receptación es el patrimonio, mientras que el blanqueo es considerado como un delito pluriofensivo , pues podría llegar a afectar a las bases del propio sistema económico o financiero.

b) En la receptación el delito referente debe afectar al patrimonio o al orden socioeconómico, en tanto que el blanqueo puede referirse a cualquier delito.

c) El receptador ha de actuar con ánimo de lucro, lo que no se exige expresamente en el delito de blanqueo.

d) De la receptación está expresamente excluido el autor o partícipe del delito antecedente, lo que no queda excluido, a tenor de la jurisprudencia aplicable, en el delito de blanqueo.

e) No es posible, a diferencia del blanqueo, la llamada receptación sustitutiva o sucesión en las transformaciones del bien de que se trate.

f) La conducta típica de la receptación abarcará la simple recepción de los bienes, mientras en el blanqueo las modalidades son más amplias: adquisición , conversión , y transformación.

g) La receptación es delito esencialmente doloso en tanto que el blanqueo admite el tipo imprudente.

h) La extensión de la pena privativa de libertad está limitada en la receptación por la que corresponda al delito antecedente

En el presente supuesto la conducta llevada a cabo por el acusado no resulta incardinable, a nuestro juicio, en el delito de blanqueo de capitales, pues la finalidad perseguida por el autor no era la de incorporar al tráfico económico legal el dinero apropiado y situarlo bajo apariencias jurídicas incontestables, sino algo más básico y elemental como su lucro personal haciendo suyo o aprovechándose económicamente del dinero obtenido por su esposa mediante la comisión del delito antecedente , en el que no intervino como autor ni como cómplice , pues no aportó en su ejecución acto de cooperación alguno.

El dinero se desviaba por parte de la esposa de las cuentas de la empresa, y el acusado hizo suyas diversas cantidades que ella le había transferido a la cuenta en la que se ingresaba su nómina (en cantidad de 78.954,35 euros), e igualmente realizó extracciones en efectivo (por importe de 12.090) de la cuenta indistinta en la que se ingresaba la nómina de su esposa, adquiriendo ambos la disponibilidad conjunta de las cantidades ingresadas en dicha cuenta que ascendió a la cantidad de 104.860 , 29 euros, adquirió un vehículo deportivo de lujo pagando la entrada de 10.000 euros por medio de una transferencia realizada por su esposa desde LORITEX, realizó viajes junto con su esposa por importe de 11.486,49 euros con dinero procedente de LORITEX, así como se aprovechó de diversos servicios de electricidad, construcción de piscina, pagos a veterinaria , estancias en hoteles, asistencia al Gran Premio de Jerez de motociclismo, alquiler de vehículo, pago de trámites de adopción, etc., Todo ello su propio provecho personal y en el de su esposa , consumiendo de esta forma los bienes ilícitamente adquiridos, lo que supone el agotamiento del producto ilícito , pero sin crear ficción alguna de legalidad que dificultase el descubrimiento de su origen.

Se cumplen así en la conducta del acusado los requisitos del delito de receptación, a saber:

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

La perpetración anterior de un delito contra el patrimonio contra el orden socioeconómico no plantea dudas, atendido el delito apropiación indebida cometido por la esposa del acusado, del que procedían las cantidades indebidamente disfrutadas por el acusado.

En dicho delito de apropiación indebida el acusado no tuvo participación alguna ni como autor ni como cómplice, lo que hubiera exigido la aportación de algún acto ejecutivo antes de la consumación del delito , pero como hemos visto la intervención del acusado se producía propiamente en la fase de agotamiento del delito, una vez que la acusada ya había transferido las cantidades desde las cuentas de Loritex a las cuentas indistintas de los acusados, y por tanto cuando ella ya había obtenido la plena disponibilidad de las mismas. La intervención del acusado consistía en el aprovechamiento del dinero ilícitamente obtenido para fines personales, actuación que se enmarca en la fase de agostamiento delictiva, esto es, en el destino ulterior al que se destina el producto ilícitamente obtenido, una vez consumado el delito tras haber perdido la empresa el poder de disposición de las cantidades distraídas , lo que conlleva la absolución del acusado del delito apropiación indebida, a título de autor o de cómplica, que le imputa la acusación particular.

En cuanto al elemento subjetivo el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo , sino un Estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14.5, 1915/2001 de 11.10 ). Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye , pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, salvo confesión expresa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias o modo de adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas, etc. ( SSTS. 8/2000 de 21.1, 1128/2001 de 8.6 ).

Por ello, además del dolo directo , también podrá admitirse el eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como probable, que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico ( S.S.T.S.. 614/96, 389/97 de 14.3, a contrario sensu, 1070/2003 de 22.7, 1501/2003 de 19.12 ), o cuando pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ellos ( STS. 1138/2000 de 28.6 ) o cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( STS. 2359/2001 de 12.12 ).

En el presente supuesto queda acreditado no ya un dolo eventual sino un dolo directo, pues a través de los indicios que hemos descrito en el F.J. 2º , que es innecesario reiterar, se llega a la cabal conclusión como hemos razonado de que el acusado conocía la procedencia ilícita del dinero que consumía en gastos lujosos y suntuarios , concurriendo un evidente ánimo de lucro.

Por todo ello debemos acoger la calificación alternativa introducida por el Ministerio Fiscal, en virtud del principio de especialidad, sancionando los hechos cometidos por el acusado Hipolito como constitutivos de un delito de receptación y no como blanqueo de capitales.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4.1.- Dilaciones Indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la reforma LO 5/10, de 22 de junio).

Debemos partir del derecho fundamental expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y su vulneración, caso de producirse y aunque fuere relativa, ha de merecer algún tipo de compensación o consecuencia, como así se acordó en Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc.).

El retraso puede venir provocado tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, como por el exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento , desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento , atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar ( STS 3 de marzo de 2010 ).

En esta ocasión , los hechos delictivos enjuiciados sucedieron entre los meses de enero de 2002 y agosto de 2004, y aunque resulta apreciable una demora en el enjuiciamiento que se ha producido en diciembre de 2011 y enero de 2012, esto es, más de siete años después de producidos los hechos, no obstante, se aprecia una notable complejidad de la causa atendiendo a la dinámica delictiva desarrollada por ambos acusados que ha exigido recabar numerosas indagaciones y multiplicidad de documentos a lo largo del procedimiento y también como prueba anticipada imprescindible para desenmarañar las múltiples transferencias indebidas, cotejándolas con las facturas realmente adeudadas , así como el destino real de los múltiples pagos indebidos, y su cuantificación final, como es de ver en los múltiples tomos que componen la causa.

Por este motivo la Sala estima la concurrencia de la citada atenuante , tal y como postula el Ministerio Fiscal, pero considerando que debe ser apreciada como atenuante simple y no como muy cualificada, lo que hubiera exigido una extraordinaria dilación notablemente desproporcionada a las circunstancias del caso concreto que en el presente supuesto no podemos apreciar.

4.2.- Eximente completa, incompleta o atenuante de anomalía o alteración psíquica ( art. 20.1 , 21.1 y 21.7 CP ). La defensa de Candelaria sostiene la concurrencia de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica prevista en el art. 20.1 del Código Penal por su ludopatía o subsidiariamente como eximente incompleta ( art. 21.1 CP ) o atenuante por analogía ( art. 21.7 en relación con art. 21.1 y 20.1 del Código Penal ), bien como muy cualificada o como atenuante simple; también estima concurrente la eximente completa de anomalía o alteración psíquica prevista en el art. 20.1 del Código Penal por la neurosis/trastorno del Estado de ánimo/trastorno desadaptativo o subsidiariamente como eximente incompleta ( art. 21.1 CP ) o atenuante por analogía ( art. 21.7 en relación con art. 21.1 y 20.1 del Código Penal ), bien como muy cualificada o como atenuante simple; y asimismo la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica ( artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 CP ) motivada por la inmadurez afectiva, baja autoestima, sentimiento de infravaloración , como atenuante muy cualificada o como atenuante simple.

Ninguna de ellas puede ser aceptada.

Resulta, en primer lugar, inverosimil que esa supuesta ludopatía , para el caso de ser real, pasara totalmente desapercibida para todos sus familiares. El hermano de la acusada manifiesta que nunca la ha observado en situaciones de juego. Tampoco su marido le había visto jugar en ninguna ocasión, lo que así debería haberse manifEstado en alguno de los largos viajes que realizaron , incluso a Las Vegas (EEUU). Tampoco una amiga suya Celia, peluquera de la acusada, tiene el menor conocimiento de tal posible adicción, ni la ha visto jugar nunca, y eso a pesar de haber disfrutado ratos de ocio en comidas y estancias de fin de semana que la acusada sufragaba.

La ludopatía como adicción no pasa desapercibida para el entorno de quien la padece. Se trata de una actividad visible a los ojos de otras personas, dado que se desarrolla en espacios públicos, donde de forma reiterada se insiste una y otra vez durante horas en el juego patológico.

Ningún testigo ha afirmado haber visto a la acusada a desarrollar actitudes de juego, lo que hubiera resultado de facilísima acreditación. La acusada ha manifestado que jugaba a la primitiva, las quinielas y las tragaperras , lo hacía en bares , y se gastaba en las máquinas unos 1200 o 1800 euros semanales. De ser así, bien por las cantidades elevadas que jugara, o bien por el número de horas empleadas en la actividad patológica, tuvo que ser observado por algún testigo que desde luego no ha sido aportado a la causa, por lo que la simple alegación exculpatoria que introduce la acusada carece de soporte fehaciente.

Pero además el informe del médico forense emitido por la doctora Natividad descarta plenamente la existencia del juego patológico, y plantea únicamente la existencia de una crisis de ansiedad derivada de los conflictos de pareja y del conflicto económico subyacente que precisó la Administración de ansiolíticos y antidepresivos. Tal y como ha explicado la doctora forense la compulsión que la ludopatía comporta en el sujeto que la padece guía al sujeto a emplear el dinero obtenido ilícitamente a emplearlo en juegos de respuesta rápida, pero en el presente supuesto lo que ha quedado claro es que la acusada destinaba ese dinero a satisfacer gastos de lujo y suntuarios , en ningún caso se ha demostrado ni en una sola ocasión que el dinero obtenido ilícitamente revertiera en juegos de azar. La ludopatía, según refiere la doctora forense, se manifiestan en juegos de respuesta inmediata, de apuesta y respuesta, y no a través de mecanismos de juego en los que el periodo de resolución es más largo, lo que no satisface precisamente la compulsión que padece el sujeto. El ejemplo expuesto por la doctora resulta sumamente gráfico, sería equivalente a un drogadicto que se fumase un "porro" para paliar la adicción que presenta pero esperando que le viniera el efecto dentro de una semana.

La doctora Ana María que asistió a la acusada, si bien concluye un diagnóstico de ludopatía, ha aclarado que basa exclusivamente su dictamen en las referencias de la acusada que no tiene por qué poner en duda. Pero aún así reconoce , como dato que nos parece relevante, que al tiempo de los hechos desde luego no la había detectado, sino que la acusada se lo comunicó con posterioridad a su detención, admitiendo además que no es frecuente que se produzca una curación "espontánea", como la que refiere la acusada , en este tipo de enfermedad.

Si ya de por sí resulta sospechosa la revelación de la ludopatía tras iniciarse el proceso judicial, iguales sospechas produce el hecho de que haya desaparecido sin ningún tipo de tratamiento , ni haya vuelto a sufrir recaídas.

Por último, debemos destacar que el dictamen que ha sido elaborado por la doctora Ana María (folios 114 a 116 del rollo), nos parece elaborado con una metodología impropia, recogiendo lo que no son sino referencias de la acusada, que pretenden introducirse mediante esta prueba pericial, y en ellas se basa para establecer su diagnóstico, que va más allá de la ansiedad objetivada, por lo que a nuestro juicio escasa razón de ciencia puede aportar.

No obstante la defensa de la acusada, con suma habilidad , ha pretendido extraer datos favorables a la versión de la acusada, describiendo los síntomas que podría presentar un enfermo de ludopatía de entre los que describe el informe médico forense (folios 128 y siguientes del rollo). Naturalmente este enfoque resulta desacertado, pues no quedando acreditada la ludopatía como dato de partida, tampoco podemos entender acreditado que dichos síntomas tales como preocupación, inquietud irritabilidad, evasión, revancha, mentiras, perdida de control , actos ilegales , arriesga en relaciones significativas, recurso a terceros, concurran en el presente supuesto como derivados de un juego patológico.

En suma, no compartimos en modo alguno el diagnóstico de la doctora Sra. Ana María, ni el método ni su conclusión , resultando sumamente endeble su informe por la forma en la que obtiene los datos en los que funda su diagnóstico , basados exclusivamente en las referencia de la acusada posteriores al inicio del proceso judicial, sin ningún otro tipo de contraste, referencias que razonablemente no han merecido nuestra credibilidad.

La falta de testigos de la conducta adictiva que refiere la acusada, las conclusiones del médico del informe médico forense que es contundente al respecto descartando tal ludopatía, el hecho de que la acusada destinase las importantes cantidades que obtenía al pago de gastos lujosos y suntuarios , sin una sola acreditación de que fuesen destinados a apuestas o juegos de azar, cuando ello hubiera sido evidentemente fácil, determina la desestimación de la concurrencia la supuesta adicción, considerando que dicha exculpación, legítima en el ejercicio del Derecho de defensa, no se ajusta a la realidad.

Por lo demás el informe médico forense destaca que la acusada presenta un trastorno de Estado de ánimo o adaptativo, pero que sus funciones intelectivas , volitivas y cognitivas se encuentran sin alteraciones, apreciando tan sólo actitudes que demuestran inmadurez afectiva, baja autoestima, sentimientos de infravaloración, pero sin déficit intelectual o alteración del curso o contenido del pensamiento, extremos que desde luego no permiten entender acreditada la existencia de disminución alguna en las bases de imputabilidad.

4.3.- Confesión de la infracción ( art. 21.4 CP ). La defensa de Candelaria sostiene la concurrencia de la atenuante de confesión ( artículo 21.4 CP ) o subsidiariamente la atenuante analógica de confesión tardía ( artículo 21.6 en relación con artículo 21.4 CP ) como muy cualificada o como atenuante simple.

El art. 21.4 CP recoge como circunstancia atenuante "haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A modo de premisa debemos recordar , tal y como tiene declarado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (STS de 22 de octubre de 2001, 13 de julio de 1998 ), que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, atendiendo a un criterio objetivador, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la justicia. Desde esta perspectiva cobra relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

Así en la STS de 3 de octubre de 98, 15 de marzo de 2000, 19 de octubre de 2000 , 7 de junio de 2002 y 2 abril de 2003, se pone de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito, destacando el elemento cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito radica en que la confesión prestada cuando la autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliador a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, de modo que solo podrá verse favorecida la declaración sincera , ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la que luego es comprobada, introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001, 20.2.2003 ).

Tal exigencia de veracidad en nada se opone a los Derechos constitucionales de no declarar contra si mismo o no confesarse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada , no es privar del Derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( S.T.C.. 75/87 de 25 de mayo ).

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

En el presente caso consideramos que la acusada únicamente ha reconocido parcialmente los hechos tras ser descubierto su ilícito proceder, nunca antes. Su conducta incluso se iba incrementando y progresando en el tiempo en cuanto al importe de las cantidades apropiadas. En el momento en el que sus Superiores le pidieron explicaciones permaneció fría e impertérrita, ofreciendo una exigua cantidad en compensación que naturalmente fue rechazada por la empresa por no adecuarse al monto total distraído. No ha confesado su infracción a las autoridades policiales o judiciales antes de que se iniciara el procedimiento penal. Su admisión parcial de los hechos concurre junto con otras falacias diseñadas a medida, sin que en momento alguno haya desarrollado ningún tipo de actividad relevante para desenmascarar la actividad delictiva y el destino de las cantidades distraídas, sino una mera admisión de la evidencia obtenida mediante otras pruebas. En suma, su conducta no se corresponde con una colaboración activa en la investigación policial y judicial , careciendo de significación alguna para atenuar el delito cometido.

4.4.- Reparación del daño ( art. 21.5 CP ). La defensa de Candelaria sostiene la concurrencia de la atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5 CP ) como muy cualificada o como atenuante simple.

Ninguna actividad reparatoria ha llevado a cabo la acusada dirigida a reparar el daño ocasionado que asciende a la cantidad de 391.864,74 euros, que no sea la de consignar la exigua cantidad de 6000 euros al inicio de la causa. Aun a pesar de haber desempeñado diversos trabajos remunerados con posterioridad a los hechos, no ha abonado ninguna otra cantidad, aún por insignificante que resultase en relación al total, durante la tramitación de la causa, que permitiese si siquiera apreciar un verdadero esfuerzo reparatorio en la medida de sus posibilidades, y pretende ahora, en el pórtico del enjuiciamiento , cubrir su inactividad reparatoria con el barato envío de un burofax o con la petición pública de perdón en el acto de juicio. No apreciamos ciertamente que figure esfuerzo reparador alguno, ni que su conducta sea merecedora de mitigación relevante por el simple hecho haber consignado una cantidad exigua que se obtuvo tras la devolución del dinero correspondiente a un viaje de lujo que había sido contratado por la acusada , tras la inmediata intervención de la Guardia Civil advirtiendo a la agencia de viajes El Corte Inglés.

4.5.- Confesión de la infracción ( art. 21.4 CP ). La defensa de Hipolito sostiene la atenuante de confesión de la infracción ( artículo 21.4 CP ).

En el presente caso debemos partir que el acusado no reconoce los hechos que se le imputan, y que únicamente ha admitido haber llevado a cabo diversos pagos con dinero cuya procedencia manifiesta desconocer, lo que ha quedado desvirtuado. Incluso ha negado la evidencia que supone su identificación a la hora de realizar extracciones bancarias, considerando que ha admitido de forma limitada y a su medida diversos hechos , únicamente tras ser descubierto y desmantelada la fuente de ilícita financiación, sin que en momento alguno haya desarrollado ningún tipo de actividad relevante para la investigación aportando de forma veraz hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con facilidad, por lo que considerando que el acusado no ha ajustado su declaración a la realidad, en modo alguno su conducta se corresponde con la colaboración activa en la investigación policial y judicial que exige el precepto, careciendo de significación alguna para atenuar el delito cometido.

4.6.- Reparación del daño ( art. 21.5 CP ). La defensa de Hipolito sostiene la atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5 CP ).

Ninguna actividad reparatoria ha llevado a cabo el acusado dirigida a reparar el daño ocasionado, que sólo en lo que a su conducta se refiere, asciende a la cantidad de 239.788,35 euros, ni tampoco a disminuir sus efectos , pues incluso cuando se descubrieron los hechos acudió de forma inmediata al concesionario para que el vehículo que había sido abonado parcialmente con dinero de LORITEX le fuera canjeado por otro vehículo de menor importe, asegurando de esta forma el lucro parcialmente obtenido en la primera compra a costa de LORITEX , en compensación con la depreciación del vehículo primeramente vendido.

QUINTO.-Individualización de la pena.

Procede imponer a Candelaria como autora responsable de un delito apropiación indebida ( art. 252 en relación con el art. 250.1.7 y 74.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la LO 5/10) , la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53 CP .

En este sentido consideramos que su conducta es grave, atendido el importe de la cantidad apropiada que excede en más de seis veces el límite legal que determina la agravación de la conducta, así como el dilatado período temporal y multiplicidad de transferencias realizadas, ocasionando un grave quebranto a la empresa, del que todavía no se ha recuperado , como ha indicado su actual representante legal Sr. Tornini, así como un mayor grado de reproche por destinar dichas cantidades a lujos y gastos suntuarios desmedidos. Como circunstancia mitigante en su toma en cuenta la dilación que ha sufrido la causa, determinando la imposición de la pena en la mitad inferior -de un año a tres años y seis meses- y también se toma en cuenta el perdón ofrecido al finalizar el acto de juicio para no agotar la sanción penal posible , aún a pesar del grave quebranto económico producido, la gravedad del abuso de confianza en que ha incurrido, y el destino suntuario del dinero apropiado, que determina, en definitiva, la gravedad de la conducta, que debe ser sancionada con la extensión de la pena indicada.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, la acusada no dispone actualmente de capacidad económica relevante, adoptando la cuota diaria de 6 euros como pauta habitual en el foro al tratarse de una persona en edad laboral y que ha desempeñado diversos trabajos por cuenta ajena.

Respecto al acusado Hipolito procede imponer la pena de siete meses de prisión , tal y como solicita el Ministerio Fiscal, sin que podamos sobrepasar dicha petición, en atención a las garantías derivadas del principio acusatorio ( S.S.T.C. 155/09 , 186/09, 198/09, 70/10 ).

Dichas penas conllevarán las accesorias legalmente previstas.

SEXTO.- Responsabilidad civil. En materia responsabilidad civil , tal y como establece el art. 116 CP, toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados.

La acusada Candelaria deberá indemnizar a LOTITEX en la cantidad de 391.864,74 euros, más intereses legales correspondientes. Dicho importe se obtiene mediante la suma de las cantidades efectivamente apropiadas y distraídas de las cuentas de LORITEX mediante transferencias a terceros para pago de gastos propios, transferencias a las cuentas bancarias de ella y de su esposo, y cheques y retiradas en efectivo, conforme a los cálculos y cuadros explicativos ya expuestos en el FJ 2º.

De dicha obligación de indemnizar a LORITEX también responderá solidariamente el acusado Hipolito si bien limitadamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal, en función de su lucro personal y de las cantidades que ha disfrutado individual o conjuntamente con la acusada , que asciende a la cantidad de 239.788 ,35 euros conforme al cálculo ya expuesto.

En este aspecto debemos precisar que además de las cantidades de las que directamente se lucró el acusado por la adquisición de bienes y servicios a su nombre también debe responder, solidariamente con la acusada sin perjuicio de las relaciones internas a que hubiere lugar entre los acusados, de aquellas cantidades que quedaron a la disponibilidad indistinta de ambos acusados, mediante el ingreso en las cuentas bancarias de las que ambos acusados eran cotitulares, obteniendo ambos de forma conjunta a indistinta la plena disponibilidad de sus saldos, con los que ambos efectuaban pagos y extracciones de forma indistinta, por lo que ambos deben responder solidariamente frente al tercero perjudicado , sin perjuicio de los reintegros a que haya lugar entre ellos.

Ambas defensas proponen, al amparo del artículo 114 del Código Penal, la moderación de la responsabilidad civil al 50 %. Éste precepto establece que si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido los jueces o tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

Tan insólito planteamiento, pretende fundamentarse por no haber realizado la empresa auditorías -a las que no consta que estuviera legalmente obligada-, o por no haber detectado las apropiaciones cuando hubieran sido fácilmente detectables.

En primer lugar debemos destacar que "no detectar a tiempo" la infracción cometida no supone "contribuir" a su resultado. En otro caso ello equivaldría tanto como pretender que en un supuesto de robo con fuerza el ladrón se vea favorecido con una compensación de responsabilidades civiles argumentando que el propietario de los bienes hubiera podido establecer aún mayores elementos de seguridad para impedir la comisión del delito y que de no haberlo hecho estaría contribuyendo imprudentemente a la realización del delito, lo que simple y llanamente es inadmisible.

También sugieren las defensas como criterio moderador el hecho de que la empresa LORITEX no se haya dirigido frente a los terceros que recibieron las transferencias o pagos de bienes y servicios contratados por los acusados, y así consideran que haberse dirigido frente a ellos reclamando las cantidades indebidamente abonadas por los acusados el montante de la responsabilidad civil resultaría inferior. Al respecto debemos indicar que la obligación de reparar los daños y perjuicios causados incumbe directamente a los acusados sin que la entidad perjudicada soporte ninguna obligación de disminuir por sus propios medios los perjuicios que otros hayan causado. Los terceros que recibieron pagos desde LORITEX contrataron de buena fe con los acusados por suministros efectivamente realizados, y la acusada disponía de poderes para efectuar dichos pagos, por lo que dichas reclamaciones además resultan de dudosa viabilidad.

También argumentan las defensas que al no haber procedido la sociedad LORITEX a realizar una regularización Fiscal corrigiendo las cuentas de la sociedad conforme a la facturación real , dado que las declaraciones fiscales se realizaron con la contabilidad erróneamente elaboraba la acusada -tal y como afirma el Sr. Baldomero -, ello debería también tomarse en cuenta como criterio moderador de la responsabilidad civil. Este planteamiento resulta equivocado pues no pueden oponer los acusados la compensación de su responsabilidad civil, con los créditos de los que sería titular la Hacienda Pública. Reiteramos que la obligación de reparar los daños y perjuicios es personalísima de los acusados, y la obligación de regularizar las cuentas sociales por parte de la empresa es ajena e independiente a dicha obligación resarcitoria, y su incumplimiento o en su caso enriquecimiento injusto que se le haya podido provocar por la actuación de la acusada podrá serle exigido a la empresa por otras vías , lo que aquí en nada afecta.

Pretende por último la defensa Don Hipolito se descuente la cuantía consignada por la acusada, lo que deberá producirse en ejecución de Sentencia a cuenta del importe de la responsabilidad civil ya fijada. En segundo lugar considera que debe descontarse del importe la responsabilidad civil las costas a las que ha sido expresamente condenada la acusación particular por medio de auto de fecha 26.11.2008. La compensación como figura jurídica que extingue las obligaciones en la cantidad concurrente únicamente opera respecto de créditos vencidos y exigibles , y dichas costas aún no han sido tasadas, lo que en su caso procederá determinar en ejecución de Sentencia.

SEPTIMO.- Costas. Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP, procede imponer a ambos condenados las costas procesales causadas en esta instancia por mitad, con inclusión de las costas causadas a la acusación particular cuya actuación en modo alguno puede calificarse superflua o innecesaria, contribuyendo de forma notable al esclarecimiento de los hechos y en la rdua tarea de cuantifica las cantidades distraídas y aprovechadas indebidamente por ambos acusados.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Candelaria como autora responsable de un delito apropiación indebida ( art. 252 en relación con el art. 250.1.7 y 74.2 CP ), con la concurrencia de de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la LO 5/10) , a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53 CP .

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hipolito como autor responsable de un delito de receptación ( art. 298 CP ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la LO 5/10), a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil Hipolito deberá indemnizar a LORITEX S.L. junto con Candelaria de forma solidaria en la cantidad de 239.788,35 euros. Además Candelaria deberá indemnizar a LORITEX S.L. en la cantidad restante hasta 391.864,74 euros. Más intereses legales que correspondan respecto de ambos condenados.

Se condena a ambos acusados al pago de las costas procesales por mitad , con inclusión de las costas de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde su notificación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.