Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 9/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 2ª/2.

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-11/005694

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0005694

Rollo penal / Penaleko erroilua 9/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo. Instruccion nº 2 (Barakaldo) / Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 105/2011

Contra / Noren aurka:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 38/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA (Ponente)

D/Dña. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de mayo de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa número 9/12, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barakaldo por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Luis Pedro , DNI. NUM001 , nacido el NUM002 1966, en Barakaldo (Bizkaia), con antecedentes penales; representado por la Procuradora Belén María Campano Muro, y bajo la dirección letrada de Dña. Marta Sainz de Rozas de la Peña. Ejerce la Acusación Pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacietnes que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que consideró autor al acusado conforme al artículo 28 CP .; en el que concurre la agravante de reincidencia del 22.8 del CP.; e interesó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 90 euros con la responsablidad personal subsidiaria de 15 días para el caso de impago de la multa, así como la accesoria de innhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y el abono de las costas procesales y el comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución por no considerar los hchos constitutivos de delito.

TERCERO.-En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó se impusiera al acusado la pena de tres años de prisión; elevando la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales.

1.El día 28 de marzo de 2011, sobre las 19 horas, Luis Pedro entregó a Andrés dos bolsitas de plástico que contenían en total 0,539 gramos de heroína con una pureza expresada en Diacetilmorfina base del 0,4 %, recibiendo a cambio 19 euros. Esta entrega se llevó a cabo en una marquesina sita junto al nº 32 de la c/ Juntas Generales de Barakaldo, en donde el acusado y el comprador habían quedado. Luis Pedro entregó la sustancia, que estaba destinada a su consumo particular, para hacer un favor a Andrés , que no tenía y precisaba como consumidor de heroína.

2. Luis Pedro es consumidor de heroína y otros tóxicos desde mucho tiempo atrás. Padece un trastorno por dependencia de las sustancias heroína y cocaína. En el momento de los hechos tenía su capacidad volitiva muy disminuida en relación con la transacción que realizó.

3. Luis Pedro ha sido condenado en sentencia de 18 de mayo de 2010, del Juzgado de lo Penal 1 de Barakaldo , por un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño, a la pena de ocho meses de prisión.

4.La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada. Valoración.

El acusado reconoció el acto de entrega de las papelinas a Andrés . Los matices que ofrece a esa venta son que le entregó la sustancia a cambio de la misma cantidad que a él le habían cobrado, ya que siendo él consumidor, la tenía para él y se la dio como favor.

Andrés no confirmó en su totalidad la transacción, porque dijo que no le llegó a entregar las bolsitas, pero en esto fue claramente contradicho por el resto de la prueba practicada.

Así, los Policías intervinientes vieron la operación, la entrega del dinero y la de las bolsitas, las mismas que el testigo arrojó al suelo según ellos mismos pudieron comprobar directamente. Del suelo las cogieron y llevaron a analizar.

A partir de esta prueba considera el Tribunal acreditados los hechos de la acusación, puesto que sus extremos son confirmados por la declaración del acusado y de los testigos; también cree la Sala que en efecto fue un supuesto un tanto esporádico de venta a petición del comprador (como favor) al que conocía en su condición y como consumidores en Barakaldo.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.

Los hechos con constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Se trata de un acto de venta de la sustancia, en cantidad que supera el umbral mínimo de 0,0006 miligramos en términos de heroína pura.

El acto de venta es de una cantidad mínima, limíte con la impunidad por no tener capacidad lesiva para la salud pública. Por otro lado, se trata de un acto de menudeo (último escalón en la cadena del tráfico de sustancias estupefacientes), entre consumidores, conocidos como tales por la Policía.

En consecuencia, procede la aplicación del segundo párrafo del 368, aunque el acusado tenga antecedentes por otro delito de tráfico. Las circunstancias que deben considerarse no tienen que ver con la existencia de anteriores actos de venta; tiene que ver con el aspecto subjetivo, con los elementos que inciden en la menor culpabilidad, que la Jurisprudencia residencia en diversos factores. La reincidencia no modifica la culpabilidad del acusado en relación con el hecho concreto, posterior a la condena anterior. Su fundamento es otro, obedece (según la opinión mayoritaria en la literatura, nunca pacífica en torno al fundamento de esta agravante) a la necesidad de mayor pena por razones de prevención especial, una vez que se ha comprobado el fracaso de la condena anterior.

En nuestro caso, esa menor culpabilidad deriva de la adicción a la heroína del acusado, como se ha declarado probado, adicción antigua e intensa, actualmente en tratamiento.

TERCERO.- Autoría.

De los hechos es autor el acusado, por su participación directa, consciente y voluntaria en ellos.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren las siguientes circunstancias:

La agravante de reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal ), al haber sido ejecutoriamente condenado, al cometer el hecho, por un delito contra la salud pública (mismo título del Código y de la misma naturaleza).

La atenuante de grave adicción, a las drogas, como muy cualificada (artículo 21.2 en relación con el 66.2ª). Concurre como muy cualificada porque constan en la Clínica forense antecedentes desde al menos 2007; y en Osakidetza desde 1992 según consta en el informe aportado en el acto del juicio oral.

QUINTO.- Penalidad.

Concurre en el acusado la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de adicción a sustancias estupefacientes. Compensando racionalmente tales circunstancias, como indica el artícuo 66.7 del Código Penal, estima el Tribunal que existe un fundamento cualificado de atenuación entorno a la adicción del acusado; lo que unido a la escasa gravedad del hecho, lleva al Tribunal a considerar proporcionada a la culpabilidad la pena de 1 año de prisión.

En cuanto a la pena de multa proporcional, de conformidad con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 22 de julio de 2008, debe ser igualmente rebajada en un grado, aplicando analógicamente el artículo 70 del Código, por lo que debe ser de la mitad del tanto al tanto, esto es, del 50 al 100 % del valor de la droga, que en el caso sería de 9,5 a 19 euros, procediendo la de 9,5 euros a la vista de la escasa gravedad de los hechos tal como se ha venido analizando.

SEXTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A Luis Pedro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada por drogadicción, a la pena de UNA AÑO DE PRISIÓN (1 AÑO), CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;a la pena de multa de 9,5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día; y al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el comiso del dinero y de la sustancia incautada. Prcédase a su destrucción definitiva. Líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentre la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe la inteprosición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.