Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 17/2011 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00038/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 0000017 /2011 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de ZARAGOZA Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003163 /2003 SENTENCIA NÚM. 38/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY IMOS SEÑORES PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ En Zaragoza, a ocho de Octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3163/2003, Rollo número 17/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de Zaragoza por delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL contra el acusado Don Evaristo , nacido en León el día NUM000 /1950, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Julio y de Antonia, domiciliado en Zaragoza, de profesión economista, con instrucción, con

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra Don Evaristo , Don José y Don Roberto , y contra la mercantil Asesoría Técnica Aragonesa, S.L., cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de Septiembre de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1.2 º y 3º del Código Penal como medio para comisión de un delito continuado contra el Patrimonio integrado por un delito de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 249 y 250.3 º y 6º del Código Penal y de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en los artículos 252 y 250.6º del Código Penal , con aplicación de lo dispuesto en los artículos 74 y 77 del citado cuerpo legal , estimando como responsables de los mismos en concepto de autores los acusados Don Evaristo y Don José , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera a cada uno de ellos la pena de CINCO AÑOS de prisión con la penas accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES a razón de SEIS euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar a Don Carlos Daniel en la cantidad de 183.308'69 euros y a Montajes Tabuenca S.A. en la cantidad de 138.954 euros, más el abono de los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Silvia Tizón Ibáñez, en nombre y representación de Don Carlos Daniel y la mercantil Montajes Tabuenca, S.A., calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1 º y 2º del Código penal , en relación con el artículo 74 también del Código Penal y de un delito continuado de ESTAFA, tipificado en los artículos 249 , y 250.1 , 3 º, 4 º y 6º, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal ; y de un delito continuado de ESTAFA, o alternativamente, de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en los artículos 252 y 250.3 º, 4 º y 6º, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados Don Evaristo y Don José , en quienes concurre la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6 del código Penal ; y el acusado, como cooperador necesario, Don Roberto del delito continuado de ESTAFA y de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se les impusieran, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA Y FALSEDAD CONTINUADA EN DOCUMENTO MERCANTIL, las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DOCE MESES, con una cuota diaria de TREINTA euros, accesorias y las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Solicitó asimismo se impusieran a Don Evaristo y Don José , por el delito continuado de ESTAFA y, alternativamente, de APROPIACIÓN INDEBIDA, las penas de SEIS AÑOS de prisión y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de TREINTA EUROS, accesorias costas, incluidas las de la Acusación Particular. En cuanto a responsabilidad civil los tres acusados responderán solidariamente de la cantidad de 418.424'61 euros; los acusados José Evaristo responderán también solidariamente de la cantidad de 181.621'05 euros. Será responsable civil subsidiaria de las cantidades solicitadas solidariamente a los acusados señores Evaristo José , la mercantil ASESORÍA TÉCNICA ARAGONESA, S.L. Las citadas cantidades devengarán el interés legal correspondiente.

SEXTO .- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución para sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Don Evaristo , mayor de edad y de profesión economista, con antecedentes penales no computables, actuaba como socio y administrador solidario de la empresa 'Asesoría Técnica Aragonesa, S.L. (ATA)', sita en Zaragoza, en la calle Cortes de Aragón número 38, la cual se dedicaba a prestar servicios de contabilidad, asesoría fiscal y financiera, siendo cliente de la misma Don Carlos Daniel y la mercantil Montajes Tabuenca, S.A., que el citado señor Carlos Daniel administraba.

Durante los años 1998 a 2001, ambos inclusive, aprovechando al confianza que Don Carlos Daniel tenía depositada en la gestión del acusado y en la credibilidad de su empresa asesora, el acusado Evaristo , guiado por el ánimo de lucro y con el fin de obtener de Carlos Daniel y de Montajes Tabuenca S.A. efectivo para tapar descubiertos y deudas de la empresa ATA y de otras sociedades administradas por el citado Evaristo , creó efectos, recibos y órdenes de transferencia girados por ATA, aparentando que respondían a negocios reales siendo inexistentes, simuló letras de cambio y aparentó autorizaciones de transferencias u órdenes de pago bancarias, estampando personas desconocidas o el propio Evaristo la firma en el acepto y autorización de los citados efectos u órdenes, simulando ser autorizados por Don Carlos Daniel .

De este modo, el acusado Evaristo , con cargo a las cuentas nº NUM005 y NUM006 del BBVA, de titularidad de Don Carlos Daniel , y con cargo a la cuenta número 01040644650300038233. de la misma entidad BBVA, titularizada a nombre de Montajes Tabuenca S.A., obtuvo ingresos o transferencias de diversos importes en las cuentas del BBVA titularidad de ATA SL nº 501040644650300040139, y cuentas nº 2096064323018230704, 2096603393725944, 209603393725931 y 2096610474230389, también titularizadas a nombre de ATA SL de la entidad Caja España, y otras cuentas de las que ATA SL era titular en diversas entidades bancarias, desviando importes desde éstas a otras cuentas personales del propio acusado, de ATA SL, o de otras sociedades de las que el acusado era administrador.

A) Del modo indicado y con cargo a las cuentas nº NUM005 y NUM006 del BBVA, de la titularidad de Carlos Daniel , el acusado obtuvo las siguientes cantidades que fueron ingresadas en las cuentas bancarias de ATA S.L.: A.1) 1.000.000 de ptas., (6.010,12 ?) mediante letra de cambio librada el 15-2-98 con vencimiento 18-5-98.

A.2) 1.000.000 de ptas., (6.010,12 ?) mediante letra de cambio libada el 15-2-98 con vencimiento 28-5-98.

A.3) 1.000.000 de ptas., (6.010,12 ?) mediante recibo girado con fecha valor de la operación 5-8-98.

A.4) 1.000.000 de ptas. (6.010,12 ?) mediante letra librada con fecha 1-7-98 y vencimiento el 5-10-98.

A.5) 2.500.000 de ptas. (15.000 ?) mediante traspaso bancario con fecha valor y fecha de operación de 29-9-00.

A.6) 1.000.000 de ptas. (6.010,12 ?) mediante efecto librado con fecha 30-10-01 y fecha de vencimiento de 5-2-01.

A.7) 1.000.000 de ptas. (6.010,12 ?) mediante efecto librado con fecha 31-10-01 y fecha de vencimiento de 25-2-01.

A.8) 1.000.000 de ptas. (6.010,12 ?) mediante efecto librado con fecha 31-10-01 y fecha de vencimiento 5-3-01.

A.9) 7.000.000 de ptas. (42.070,85 ?) mediante recibo nº 908183686 girado por ATA SL y abonado el 16-8-01 en la cuenta de ATA SL en Caja España.

A.10) 2.000.000 ptas. (12.020,24 ?) mediante recibo del BBVA y orden de transferencia de fecha valor de 31-10-01 a beneficio de ATA SL. Ingresado en la cuenta titularidad de dicha mercantil en Caja España.

B) Del modo indicado y con cargo a la cuenta nº 0104064450300038233 de la entidad BBVA de la que era titular MONTAJES TABUENCA SA el acusado obtuvo las siguientes cantidades que fueron ingresadas en las cuentas bancarias de ATA SL: B.1) 4.000.000 de ptas. (24.040,48 ?) mediante un recibo a la vista por emitido por ATA SL contra la cuenta 0104064450300038233 del BBVA de MONTAJES TABUENCA SL, con cargo -en fecha 29-9-98.

B.2) 2.000.000 de ptas. (12.020,24 ?) mediante orden de traspaso, de fecha valor y operación de 12-5-99.

B.3) 750.000 de ptas. (4.507,59 ?) mediante letra de cambio con fecha de libramiento de 31-7-99 y vencimiento de 15-10-99.

B.4) 5.000.000 de ptas. (30.050 ?) euros mediante recibo bancario de fecha de operación de 23-3-00 y fecha de valor de 23-3-00.

B.5) 1.000.000 de ptas. (6.010,12 ?) mediante efecto bancario de fecha valor de 5.2.00.

B.6) 3.000.000 de ptas. (18.030,36 ?) mediante tres efectos librados por ATA SL por importe cada uno de ellos de 1.000.000 ptas. librados con fechas 31-10-00, 31-10-00 y con vencimientos en fecha25-02-0, 14-04-01 y 5-03-01.

b.7) 3.600.000 de ptas. (21.636,44 ?) mediante un adeudo domiciliado con fecha 20-7-01.

B.8) 900.000 de ptas. (5.409,11 ?) mediante efecto girado el 30-7-01 a la cuenta del BBVA de la que era titular MONTAJES TABUENCA SL.

B.9) 870.000 de ptas. (5.228,81 ?) mediante letra de cambio librada el 25-7-01 y con fecha de vencimiento de 30-10-01.

B.10) 1.000.000 de ptas (6.010,12 ?) mediante efecto librado con fecha 15-9-01 y fecha de vencimiento de 20-12-01.

B.11) 1.000.000 de ptas. (6.010,12 ?) mediante efecto librado el 15-9-01 y con vencimiento el 28-12-01.

C) Asimismo, el acusado en nombre y representación de ATA SL, mediante traspasos efectuado por Carlos Daniel desde la cuenta de la que era titular en la entidad CAI a la cuenta 2096064323301823074 en la entidad Caja España de la que era titular ATA SL, recibió las siguientes cantidades de dinero destinadas a inversiones: C.1) 2.000.000 de ptas. (12.020,24 ?) mediante traspaso de fondos en fecha 29-10-01.

C.2) 2.000.000 de ptas. (12.020,24 ?) mediante traspaso de fondos en fecha 1-11-01.

C.3) 8.000.000 de ptas (48.080,97 ?) mediante traspaso de fondos en fecha 10-11-01.

C.4 3.000.000 de ptas (18.036,36 ?) mediante traspaso de fondos en fecha 29-11-01.

El acusado, a fin de dar apariencia de realidad a las supuestas inversiones, libró en nombre de ATA SL, pagarés no abonados por importe de 2.928.200 ptas. librado el 31-12-00 y con vencimiento el 31-12-01; por importe de 2.928.200 ptas. librados el 31-7- 00 con vencimiento el 2-08-01 pagarés no hechos efectivos; y por importe de 14.291.000 ptas., expedido el 7-01-01 y pagadero a la vista.

El acusado dispuso en su propio beneficio y en el de la mercantil ATA SL de la cantidad total de 56.620.000 ptas. (340.299'05 ?) en perjuicio de Carlos Daniel y de Montajes Tabuenca SA.

No ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento que los también acusados, Don José y Don Roberto , participaran en el desvío y distracción de las cantidades referidas o se aprovecharan de alguna forma de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal consideran que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250, todos ellos del Código Penal .

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Armando en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

SEGUNDO.- En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, no ha quedado acreditado engaño suficiente para considerar cometido el delito de estafa que imputan al acusado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, entendiendo la Sala que nos encontramos ante un delito de Apropiación Indebida.

Fallo

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, sí considera la Sala que los hechos pueden enmarcarse en el ámbito de la tipología delictiva de la Apropiación Indebida.

TERCERO.- El artículo 252 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento ('apropiar', 'distraer' y 'negar haber recibido'). Común a las tres es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 252 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material ('dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial'), como el catálogo de posibles títulos de recepción ('depósito, comisión o administración' u 'otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'). Se prevé la imposición de la pena en su mitad superior en caso de depósito necesario o miserable.

Las tres modalidades entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega. La disputa doctrinal surge a la hora de determinar si ese aprovechamiento se produce de la misma forma, en particular, en los casos de apropiación y distracción.

Bajo la vigencia del Código Penal de 1973 imperó la tesis de que la distracción es una forma de apropiación, de modo que en ambas se realiza un acto dominical ilícito y hay un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. La diferencia radicaría, según la versión más extendida, en la identidad del beneficiario: el propio sujeto activo (en la 'apropiación') o un tercero (en la 'distracción'). Sin embargo, a partir de 1994 comienza a consolidarse en el Tribunal Supremo la opinión de que el artículo 252 no describe sólo un tipo, sino dos: el de apropiación (que exige la incorporación al propio patrimonio de cosas muebles ajenas) y el de distracción (que sólo implica la gestión desleal del patrimonio que se administra, causando un perjuicio al titular de éste).

La consumación de las tres modalidades exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio versus propiedad).

La dinámica comitiva consiste en la entrega directa de dinero en efectivo por parte de Carlos Daniel a Evaristo , a sus cuentas corrientes o a las de ATA S.L. que el mismo gestionaba como administrador solidario, de diferentes cantidades de dinero tal y como se concreta en el histórico de esta sentencia, o bien mediante la emisión de efectos cambiarios que tenían la misma finalidad, efectos que por otro lado entrarían en el concepto de falsedad documental tal y como se expondrá más adelante, realizados en el transcurso de cuatro años, de 1998 a 2001, ambos inclusive, al objeto de gestionar los mismos mediante su colocación en el mundo bursátil y financiero al objeto de lograrles rentabilidad.

Lo cierto es que, y así lo admite el querellado Evaristo , el dinero que recibió, cuantificado en más de trescientos mil euros, no fue destinado a inversiones, sino a tapar los agujeros económicos y gastos de gestión de las sociedades que Evaristo administraba, circunstancia acreditada por la propia admisión de ello por parte del acusado y por la pericial practicada por el perito señor Leon que, en unos casos sí y en otros no se puede afirmar tajantemente aunque la tónica de lo peritado avala en esa dirección, demuestra que las cantidades recibidas no iban dirigidas a la inversión del dinero sino a cubrir los gastos y descubiertos de las citadas sociedades, principalmente ATA, S.L. A todo ello deberá añadirse que si el dinero, o parte de él, hubiera sido destinado a fondos de inversión, bursátiles o de cualquier otro tipo, existirían rastros documentales que hubieran aparecido por algún lado, circunstancia que no concurre y que viene a avalar el espurio destino dado al dinero recibido por Evaristo traicionando la confianza depositada en él por Carlos Daniel .

Así, el acusado ha actuado con absoluta infidelidad y, aunque no se demostrara que el dinero haya pasado materialmente a su patrimonio de forma contable documentalmente, no impide calificar su conducta como apropiación indebida por gestión desleal y consiguiente beneficio propio, ya que no es contrario a las reglas de la lógica que dicha cantidad que no llegó al destino pactado, la hizo propia el acusado de la manera que se ha dicho ( sentencia del Tribunal Supremo 2760/2010, de 21 de Mayo ).

Todos estos datos objetivan de una manera clara la apropiación de las cantidades entregadas en su propio beneficio lo que implica la comisión del delito de Apropiación Indebida por el que, alternativamente, acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

Pese a que los perjudicados son realmente dos personas, Carlos Daniel y Montajes Tabuenca, S.A., lo cierto es que, en realidad, la mercantil citada es el propio perjudicado Carlos Daniel y aunque en el mundo jurídico puede considerarse la existencia de dos perjudicados, en la búsqueda de la verdad material que preside la actuación del proceso penal, sólo hay uno, razón y circunstancia por la que debe entenderse que se ha cometido un delito de Apropiación, continuado como se dirá, y no dos al afectar a una única persona.

TERCERO.- Se solicitan por las Acusaciones se entienda la aplicación de la figura agravada del artículo 250.3 del Código Penal , en la redacción dada a dicho artículo por la norma anterior a la Ley orgánica 5/2010, de 22 de Junio. Como quiera que esta Ley Orgánica eliminó la figura agravada que se pretende aplicar, empleo de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, no cabe su aplicación al ser norma penal más favorable en el momento en que el acusado es enjuiciado.

La Acusación Particular solicita la aplicación de la figura agravada actualmente en el artículo 250.2 del Código Penal , y párrafo cuarto en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, por el uso de firma de otro. La agravación deberá desestimarse igualmente puesto que constituyendo, como se dirá, los hechos un delito de falsedad en documento mercantil, no cabe tal figura agravada so pena de castigar los hechos doblemente lo que es contrario al principio non bis in idem, puesto que la falsedad, delito autónomo, deberá ser aplicada al suponer en la confección de los efectos cambiarios la intervención de persona que no lo ha hecho y que se incluye en el concepto típico contenido en el artículo 390.1.3º del Código Penal .

Por último, ambas acusaciones, pública y particular, solicitan se aplique la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal , actualmente 250.1.5º, al superar la defraudación los 50.000 euros. La Sala considera que no es de aplicación el contenido del artículo 250.5 del Código penal que agrava el tipo básico de la Apropiación Indebida contemplado en el artículo 252 del Código Penal .

Así el número 5 del artículo 250 no se entiende de aplicación pues existe una pluralidad de acciones que obedecen a un mismo designio atentando contra el mismo bien jurídico, por lo que estándose a la totalidad del perjuicio causado, deberá aplicarse la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , precepto más favorable que la agravación que se contiene en el artículo 250 del Código Penal .

Debe de tenerse en cuanta asimismo lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de once de Mayo de 2005 , en referencia a la de trece de Octubre de 2003 , en la que en referencia a la aplicación de tipo agravado de estafa, predicable al delito de Apropiación Indebida, con la continuidad delictiva es necesario que una de las cantidades entregadas supere, en este caso, los cincuenta mil euros, límite establecido en la reciente reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010. Así, cuando ninguna de las cantidades supere los cincuenta mil euros, podrá hablarse de continuidad delictiva y no de figura agravada como es el caso de la acusación que nos ocupa pues en caso contrario estaría utilizándose el mismo elemento para agravar la punibilidad de la conducta: una para determinar la existencia del tipo agravado de la Apropiación Indebida, y otra más para aplicar a éste la penalidad de la continuidad delictiva quebrantándose entonces el principio NON BIS IN IDEM.

En resumidas cuentas, nos encontramos ante el tipo básico del delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal , si bien con continuidad delictiva como se dirá más adelante.

CUARTO.- Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de Falsedad Documental, previsto y penado en el artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.3º, ambos del Código Penal .

En cuanto al delito de falsedad en documento, el Título XVIII del Libro II del CP recoge una serie de comportamientos que el legislador ha intitulado 'De las falsedades'. El elenco es variado y quizás algo asistemático si hemos de estar al significado normativo de los distintos comportamientos, dedicando el Capítulo II para las falsedades documentales.

A lo que tiende el delito de falsedad en documento es a castigar la mutación de la verdad con trascendencia jurídica en el mismo, bastando con la malicia de conocer el culpable la ilicitud implícita con la alteración de la verdad y la voluntad de obtenerla, sin ser tampoco necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para un tercero.

El artículo 390 del Código Penal define lo que se entiende por falsedad documental al considerar como tal la cometida por funcionario tanto si crea un documento inauténtico (borra un nombre de una certificación), como si crea un documento mendaz (hace constar en una certificación de presencia una persona que realmente no compareció), aunque sea auténtico (el documento es tal y como el funcionario lo creó, y no ha sido manipulado).

Como así se expresa en la STS 4210/2010, de 23 de Julio , todas las modalidades falsarias descritas en el artículo 390 del vigente Código Penal que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal , del que es su heredero, tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del artículo 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada- SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero-, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados- SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 -.

En lo que nos afecta, y en base a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y la Acusación Particular, la falsedad documental cometida por particular, sólo será punible cuando se dé uno de los tres primeros supuestos del artículo 390.1 del Código Penal , y por lo afecta al caso presente, los hechos se incardinan en el tercer ordinal, puesto que en el caso presente, el propio acusado, Evaristo , reconoce la confección por parte de el mismo de documentos cambiarios que consiguieron la finalidad de transferir fondos del perjudicado, Carlos Daniel , a las propias cuentas personales de Evaristo , o a la de alguna de las sociedades que éste administraba, principalmente ATA, S.L., mediante la creación de documentos cambiarios donde se suponía la intervención de personas que no se correspondían con la realidad o firmando por ellas, tal y como reconoce el propio acusado en el Plenario.

Así, el propio Evaristo , reconoce que emitió y libró los efectos cambiarios que obran a los folios 2715 y siguientes de las actuaciones consistentes en letras de cambio giradas contra la mercantil Montajes Tabuenca S.A., sociedad administrada por Carlos Daniel , y la perito Doña Tarsila , en las conclusiones del informe pericial por la misma emitido, aunque sea sobre fotocopia, viene a avalar tal dinámica por parte de Evaristo en la emisión de efectos cambiarios al objeto de conseguir fondos para lograr liquidez e inyectar la misma en sus deficitarios negocios tal y como se constata en la pericial emitida por el perito Don Leon .

Otro indicio de lo sucedido es la pericial emitida por el Gabinete de Policía Científica, obrante a los folios 238 y siguientes de las actuaciones, en donde se concluye, que el documento número 32, aportado con la querella, ha sido realizado por Evaristo , y en donde no se concreta a qué fondos de inversión va el dinero entregado por el señor Carlos Daniel y en donde se comprueba que las cantidades recogidas, junto con los intereses que hubiesen rentado, coinciden con el montante de los pagarés entregados al señor Carlos Daniel , confeccionados por Evaristo José para dar credibilidad y ocultar la verdadera realidad en la gestión de los fondos entregados a éste.

Las falsedades antes descritas, constituyen un delito carácter medial en relación al delito de Apropiación Indebida puesto que las falsedades cometidas lo son para conseguir fondos por parte de Evaristo , siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , puesto que las falsedades cometidas responden a este concreto fin.

QUINTO.- Tanto al delito de Apropiación Indebida como al medial de Falsedad en Documento mercantil, debe de aplicárseles el criterio de la continuidad delictiva.

El delito continuado se produce cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio-temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global.

Su actual regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal establece como requisitos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo continuado. El legislador ha excluido expresamente ( artículo 74.3 del Código Penal ) del ámbito de aplicación de esta figura las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, pero lo admite para las constitutivas de infracción contra el honor y delitos contra la libertad sexual siempre que exista unidad de sujeto pasivo y lo aconseje la naturaleza del hecho y del precepto infringido. La pena correspondiente al delito continuado será la de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

No obstante, hay que tener en cuenta que el artículo 74.2 del Código Penal contiene una regulación específica del delito continuado para los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, la cual prescribe la imposición de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Ello supone que la clase y cantidad de pena aplicable a la infracción continuada contra el patrimonio equivale a la que corresponde a una única infracción por la cuantía total del perjuicio causado. Como consecuencia de ello puede producirse el fenómeno denominado 'salto de tipo' si la atención al perjuicio total permite declarar delito las acciones que aisladamente sólo constituyen falta o declarar la especial gravedad de aquellos resultados que analizados individualmente no alcanzan esa agravación. Constituye ya una doctrina jurisprudencial asentada que esta regla específica excluye el régimen general, por lo que la cuantía de la pena dependerá de consideraciones de proporcionalidad relacionadas con la entidad del perjuicio total. No obstante, a veces se distinguen dos posibilidades: si la consideración del conjunto del perjuicio causado ha convertido en delito lo que eran faltas, se excluye la agravación; si las acciones que se integran en el delito continuado permiten por sí solas aplicar la agravación de especial gravedad, será de aplicación la regla del artículo 74.2 del Código Penal . El citado artículo, in fine, prevé como variable del delito continuado patrimonial el denominado delito masa, que permite imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y perjudicó a una generalidad de personas.

La reiteración de las conductas constatadas por parte de Evaristo mediante las que en varias ocasiones, tras simular la firma de otro, suponen la intervención por parte del perjudicado tal y como se expresado al hablar del delito de falsedad documental, y la recepción de diferentes cantidades de dinero a lo largo de cuatro años al objeto de solventar problemas económicos propios o de las sociedades que administraba sin destinarlas al fin por las que las recibía, suponen un claro caso de continuidad delictiva que como tal debe de ser objeto de punición conforme a las previsiones de los artículos 74.2 y 77, ambos del Código Penal .

SEXTO.- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Don Evaristo , ex artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes.

Es por todo ello que se estima cometido el delito definido precedentemente con la autoría concretada en el presente fundamento jurídico.

En cuanto a los otros dos acusados, Roberto y José , la Sala entiende que debe de alcanzarse un fallo absolutorio.

En lo que afecta a Roberto , ha quedado acreditado que en fechas anteriores a producirse la dinámica delictiva expuesta en esta sentencia, trabajó, o colaboró con Evaristo en la actividad que el mismo desarrollaba, bien realizando tareas contables y de asesoramiento, si bien se desplazó a trabajar a la localidad de Alcañiz (Teruel) en la entidad bancaria BBVA, en donde se producían los descuentos cambiarios por los que se desplazaba dinero, bien de Don Carlos Daniel , bien de Montajes Eléctricos Tabuenca, S.A., a las cuentas de Evaristo o de ATA, S.L. La Acusación Particular defiende que al ser conocedor con carácter previo de las actividades de Evaristo , era conocedor asimismo de la delictiva actuación que aquí se juzga, siendo cooperador necesario de la misma. Pues bien, no existe, ni se ha producido prueba de cargo concluyente en este sentido, sino que la pretensión deducida nace de una convicción que carece del respaldo probatorio suficiente para ello, puesto que el conocimiento de la previa actuación de Evaristo , y conocedor a su vez, de la amplia confianza que depositaba Carlos Daniel en la actividad de aquél, no puede obviarse que la mecánica de descuentos cambiarios que se producían a favor del acusado pudiera derivarse de los acuerdos o pactos que Carlos Daniel y Evaristo tuvieran, máxime cuando la presentación de efectos cambiarios se realiza de manera automática con su mera presentación a descuento.

No existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de Roberto procediendo la adopción de un fallo absolutorio en su favor.

Y en lo que afecta a la persona de José , la Sala considera que se encuentra en la misma tesitura que el anterior al no existir prueba de cargo suficiente para enervar el principio a la presunción de inocencia que le ampara constitucionalmente.

Cierto es que tanto José como Evaristo son administradores solidarios de ATA, S.L., pero de facto el administrador único de la citada sociedad mercantil es Evaristo , y ello por cuanto tanto José como Evaristo así lo afirman, las pericias practicadas no han podido probar que figure en los efectos indebidamente girados, o en las transferencia emitidas, ni la letra ni la firma de José , el propio señor Carlos Daniel afirma durante el Plenario que en temas de tipo financiero, bursátil y mercantil, hablaba con Evaristo y no con José con quien mantenía conversaciones de tipo jurídico y, sobre todo, de tema laboral al ser abogado de profesión el citado José , y por cuanto no es del todo descabellado pensar ante este cúmulo de circunstancias que el propio José fiara en su hermano Evaristo la gestión financiera y bancaria de las sociedades de común administración al haber trabajado éste en el sector de la banca. No puede perderse de vista a este respecto que el perjudicado, señor Carlos Daniel , tenía plena confianza en Evaristo y no tanto en José a quien conocía a través del primero, siendo el primero quien realizó las maniobras apropiatorias ya explicitadas en el histórico de esta sentencia, y por las que José no tuviera conocimiento exacto ni puntual de las relaciones previas entre Carlos Daniel y Evaristo a tal efecto.

En resumidas cuentas, tal y como ya se ha dicho precedentemente, no se ha desplegado una prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Carlos Daniel , quedando las meras sospechas y, en su caso, la convicción de las acusaciones a tal efecto, insuficientes para avalar un fallo condenatorio.

SÉPTIMO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La penalidad que debe de imponerse al acusado, Evaristo , en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal , y habida cuenta de la comisión de dos delitos continuados de Apropiación y de Falsedad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , al ser más grave la pena prevista para el delito de Falsedad que lleva aparejada la pena de multa no así el de Apropiación Indebida, lo será en la extensión de cuatro años de prisión, un grado superior a la pena privativa de libertad prevista en los tipos delictivos citados, y ello por cuanto la cantidad apropiada indebidamente es de cuantía superior a los trescientos mil euros y se realiza en un periodo dilatado de tiempo, aprovechando así el acusado la confianza que el perjudicado tenía en él.

En lo que afecta a la pena de multa que debe de imponerse, doce meses al ser la máxima solicitada por ambas acusaciones en el tipo básico, establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los 2 y 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no se ha investigado la solvencia económica del imputado o imputados, pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario se evidencia la existencia de determinados signos externos que eliminan cualquier atisbo de indigencia.

Por todo ello debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de seis euros, lo que es predicable hasta los doce euros, muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se dirá en el dispositivo de esta sentencia.

OCTAVO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, en virtud de lo establecido en el artículo 116.1 del Código Penal y con carácter subsidiario la mercantil ASESORÍA TÉCNICA ARAGONESA, S.L., a tenor de lo dispuesto en el párrafo 2 del citado artículo.

En este sentido se ha acreditado un desplazamiento patrimonial a favor del acusado o de las mercantiles, en concreto, Asesoría Técnica Aragonesa, S.L., que administraba en la práctica de manera única pese a ser administrador solidario con su hermano José , que asciende a la cantidad de 340.299'05 euros, realizado a lo largo de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, bien mediante transferencia directas al acusado o a ATA, o mediante el descuento de efectos cambiarios en los que resultaba librado Don Carlos Daniel o la mercantil administrada con carácter único por éste, MONTAJES TABUENCA, S.A., tal y como se recoge en el factum de esta sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia.

NO VENO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente deben de incluirse las de la Acusación Particular toda vez permitiéndose en derecho la personación del perjudicado al objeto de ejercer acciones penales y civiles en el proceso penal, la misma personación deviene en un gasto necesario para el condenado que debe de ser objeto de resarcimiento.

No cabe la apreciación de temeridad en la intervención de la acusación particular en lo que se refiere a la acusación mantenida contra el señor Roberto por cuanto la acusación se sustenta en la apertura de juicio oral contra el mismo acordada por esta misma Audiencia en su auto de fecha 10 de diciembre de 2010 .

El importe de la condena en costas ascenderá a un tercio de las generadas, y ello por cuanto la calificación de Estafa y de Apropiación Indebida ha sido alternativa, declarando de oficio los dos tercios restantes.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: FALLO CONDENAMOS al acusado Don Evaristo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito continuado deAPROPIACIÓN INDEBIDA , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros y al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ASESORÍA TÉCNICA ARAGONESA, S.L., deberá indemnizar a Don Carlos Daniel en la cantidad de 201.345'05 euros y a Montajes Tabuenca, S.A. en la cantidad de 138.954 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Don José y a Don Roberto de los delitos de Falsedad, Apropiación Indebida y Estafa por los que venía siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas contra los bienes de Don José y Don Roberto .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.